한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

이와 관련하여 MOU는 법적으로 구속력이 없는 관계로, MOU나 LOI 등에서 어떠한 문구를 삽입하더라도 정식계약 체결을 합의한 것은 아니기 때문에 아무런 구속력이 없고, 달리 합의하지 않는 한 구속력 없는 문서를 믿고 비용을 지출하였어도 스스로 감수해야 하기 때문에, 설립 전 투자비용의 보상 문제가 생길 수 없다는 견해가 있을 수 있다. 즉, 일반적으로 당장 확정하기 어려운 사항에 대해 추후 합의를 할 것을 전제하는 것이 MOU이므로 정식계약 체결을 전제로 하는 이상 일반적 의미에서 계약과는 달리 비구속성이 원칙이라고 본다. 설립 전 투자 단계에서 비용이 투입된 경우 MOU 단계에서 약속 등은 아무런 법적 구속력이 없으므로 이에 의존한 투자자를 보호 할 필요가 없다는 것이다. 이에 대하여 정식계약이 아닌 이상 양해각서에 계약의 본질적인 부분인 가격조건, 대금지급조건, 분쟁해결조항, 위험부담 등 조항이 포함된 경우 법적 구속력을 인정하기 어려우나 정식계약이 체결되면 계약의 일부로서 해석의 기준이 된다고 볼 수 있다는 견해도 있다. 따라서 계약의 본질적인 내용을 포함하는 경우라면 하나의 계약으로서 계약위반시 계약상 분쟁을 이유로 한 ISDS 제기 가능성은 있는 것이다. 물론 투자유치국 입장에서는 MOU 단계에서 분쟁의 소지를 줄이고 최종계약자 선정에 자율권을 확보하기 위하여는 MOU 작성에 법적 구속력이 없다는 것을 명백히 하는 것이 필요하다고 본다. 왜냐하면, 투자자 입장에서는 MOU를 근거로 MOU위반이 곧 계약상 위반이므로 우산조항을 근거로 제소하거나, 또는 이러한 전반적인 상황이 하나의 구체적인 정부의 조치에 해당한다고 주장하여 제소할 수 있기 때문이다. 따라서 “본건 양해각서는 당사자들의 현재 투자관련 의도의 표현에 불과하다. 그러므로 양해각서에 관련된 내용은 달리 규정이 없는 한 양 당사자를 구속하거나 의무를 부과하지 않는다.”라는 식의 문구를 삽입하는 것이 투자유치국 입장에서 필요하다. 이와 관련하여 유의할 점은 공공기관 민영화 과정에서 공공사업 입찰을 통해 사업을 진행하는 경우이다. 이는 정부조달과 관련된 것으로 설립 전 투자를 보호하더라도 국내법 규정, 정부조달의 특수성을 감안할 경우 입찰자격 제한 문제가 과연 ISDS 대상이 될 수 있는지는 의문이다. 정부조달의 경우 일반적으로 FTA에서 NT, MFN의 예외로 규정하고 있기 때문에 FTA나 WTO 정부조달 협정의 적용범위인 경우 해당 건설서비스 부문이 양허가 되어 있느냐의 문제로 귀착된다. 그러나, 정부 독점권은, 공익적 목적을 이유로 어떤 산업분야 전반을 정부가 독점적으로 운영할 수 있다는 취지로 우리 투자자 보호에 반하는 것은 사실이다. 이러한 조항이 캐나다 등 일부 국가의 FTA나 BIT에 규정되어 있으므로 반드시 배제할 필요는 없으나 투자유치국에게 사전협의 또는 서면통지 의무 등을 부여함으로써, 우리 투자자의 법적 안정성을 확보할 필요가 있다고 생각한다. 이러한 독점 지정권에 대한 논의는 GATS에서도 논의가 되어 GATS 제8조는 독점지정과 관련하여 양허안에 규정된 방식과 배치되는 한도에서 행동할 수 없고 서비스무역위원회에 통보할 것을 요건으로 하고 있다. 즉, 이러한 독점 지정권 등은 공익목적과 외국인 투자자 보호가 충돌하는 영역으로서 외국인 투자자 보호를 위하여 협정이나 양허안 등에 합치되는 범위 안에서 지정을 하여야 하고, 통보조항을 통해 투명성 요건을 강화해야 하는 제한이 따르는 것이다. 이러한 점에서 GATS에서의 논의를 참고할 수 있다. 또한 독점지정권과 관련하여 독점(Monopoly)이 무엇인지 정의조항에서 규정해야 하는 문제가 생긴다. GATS에서도 정의조항 제28조 아목에서 “"서비스의 독점공급자"는 회원국 영토의 관련시장에서 서비스의 유일한 공급자로서 회원국에 의해 공식적으로 또는 사실상 승인을 받거나 설립된 모든 공인 또는 사인을 의미한다("monopoly supplier of a service" means any person, public or private, which in the relevant market of the territory of a Member is authorized or established formally or in effect by that Member as the sole supplier of that service)”라고 규정하고 있음을 유의할 필요가 있다. 다만, 어떠한 형식으로라도 현행 협정문이나 국영기업 등을 규정하는 장에 적용되는 범위에서 국가독점권을 지정할 수 있다고 한정한다면 독점권 지정으로 인하여 협정문 의무위반이 발생한 경우 ISDS 제소가 가능하다고 볼 것이다. FTA 협정문이나 BIT 협정문에서는 환경에 관한 규정을 곳곳에 두고 있다. 한-미 FTA도 서문에 “노동 및 환경법과 정책의 개발과 집행을 강화하고, ...이 협정을 환경보호 및 보전과 합치하는 방식으로 이행하기를 희망하며”라고 규정하고, 환경에 관하여 별도의 장(제20장)을 두어 규율하고 있다. 본 조문도 같은 맥락에서 국가의 환경적 규제권을 보호하기 위한 규정으로서 투자협정문 해석의 방향을 제시하고 있다. 동 조문은 NAFTA 제1114조 제1항과 동일한 내용으로서 한-칠레 FTA(제10.18.조 제1항), 한-싱가포르 FTA(제10.18.조), 한-EFTA FTA 부속 투자협정(제9조 제1항)에도 같은 내용을 규정하고 있다. 이 조문에 관하여 캐나다는 내국민대우에 따른 환경조치 등 투자 장의 내용에 부합하는 환경적 조치를 채택․유지․집행할 수 있는 정부의 권한(right to adopt and enforce environmental measures)을 확인하는 것이라고 해석하고 있으며, 미국은 NAFTA 회원국의 정부로 하여금 투자 장에 위반되지 않는 한 투자가 환경보호 목적에 부합할 수 있도록 보장하기 위한 규정이라고 해석한다. 환경 분야는 투자유치국의 독자적 권한이 부여되는 분야로서 투자 장에 위배되지 않는 한 환경적 조치를 취할 수 있는 권한을 확인한 것이므로 캐나다의 해석이 타당하다고 생각하나 어떠한 해석을 따르더라도 근본적인 의미가 크게 달라지는 것은 아니다. 더군다나 “금지하는 것으로 해석되지 아니한다”라고 규정하므로 투자유치국 입장에서 판단한 것으로 보인다. NAFTA 해설서에 보면 최초 이 규정은 캐나다에 의하여 GATT 제20조 일반예외 조항에서 출발하였다. GATT 제20조는 우리의 일반예외 장과 같이 “인간, 동물, 식물, 건강, 환경 등을 보호하기 위해 필요한 조치를 취하는 것을 금지하는 것으로 해석되지 아니한다.”라는 내용으로 규정되었으나, 미국측의 투자와 관련된 환경의 내용으로 의미를 특정하자는 요구가 반영되어 멕시코가 미국측 주장에 합류하고, 캐나다가 원래의 일반예외 조항을 포기하게 되어 현재의 문구가 된 것이다. 이와 관련하여 일반예외가 투자유치국의 항변사유인지가 문제되는바, 본문의 표현방식에 비추어 당사국이 투자 장에 위반되지 않는 환경조치라고 주장하면 항변사유로서 역할을 한다고 본다. 앞서 언급한 바와 같이, 세계화가 진행되던 1990년대부터 세계 각국의 시민사회들은 특히 노동권 등 인권 침해와 환경 훼손 등과 관련된 기업의 문제적 활동을 규율하는 법률과 실제 그 적용 사이의 괴리에 대한 문제를 활발히 제기하기 시작하였다. 이에 대한 반응으로 기업들은 자발적으로 CSR을 내부적으로 수용하는 모습을 보이기 시작했다. 그러나 기업들의 자발적인 참여만으로는 한계가 있기에 국가들의 적극적인 관여를 요구하는 목소리가 늘어났으며, 이에 CSR을 국가의 통상·산업 정책 과제로 다루는 국가들이 증가하기 시작했다. 일례로 EU는 2010년과 2011년 CSR 조항을 향후 체결할 통상 및 투자협정에 도입할 것을 요청하였고, 2015년에는 SCR 강화를 EU 통상 정책의 일부로 분명히 확립하였다. 캐나다 역시 2010년 이후부터 체결하는 FTA 및 BIT에 ‘자발적 CSR 조항 포함(inclusion of voluntary provisions for SCR)’을 정책으로 삼고 있다.