형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식

중간생략등기형 명의신탁의 경우도 위탁신임관계가 부정되는 점에서는 양자간 명의신탁의 경우와 같은 법리가 적용될 뿐만 아니라, 신탁자는 신탁부동산의 소유권을 취득한 사실이 없고, 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있을 뿐이므로 수탁자는 ‘신탁자 소유’의 부동산 보관자라고 할 수 없다. 이제 대법원도 2014도6992 전원합의체 판결에서, 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 위탁신임관계를 부정함과 아울러 명의수탁자의 신탁부동산 보관자의 지위를 부정함으로써 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 경우 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하였으므로, 중간생략등기형 명의신탁의 경우는 판례에 의하여 해결되었다고 할 수 있다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우에도 부동산 횡령죄의 주체가 되는 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없는 것도 양자간 명의신탁의 경우와 마찬가지이다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우, 더 근본적인 법리적 문제는 횡령죄가 재물을 객체로 하는 소유권 범죄라는 점에서 나온다. 중간생략등기형 등기명의신탁의 경우 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 동법은 매도인과 신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 ‘소유권이전등기청구권’을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의의 ‘등기의말소’를 구할 수도 있다는 점은 인정된다. 그런데 ‘진정한 등기명의의 회복’을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지도 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 ‘소유권이전등기청구’를 할 수 없다는 것은 민사판례에 의하여 확립된 법리이다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 신탁자는 신탁부동산의 소유권을 취득한 사실이 없다. 다만 ‘매도인에 대하여’ 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있을 뿐이다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우에도 횡령죄가 성립된다는 것은 혹여 의용민법시대처럼 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 경우에는 수긍할 수 있을지도 모르나 우리 민법에서는 허용될 수 없는 것이다. 법률행위에 의한 등기청구권은 채권적 청구권이기 때문이다. 중간생략등기형 명의신탁에 대하여도, 앞에서(Ⅱ. 2. 가.)에서 살펴본 바와 같이, 신탁자와 수탁자 사이에서 법률상이든 사실상이든 형법상 보호되는 위탁신임관계를 인정할 수 없다고 보아야 한다. 양자 사이의 신임관계를 인정할 수도 없으므로 신탁자에 대한 배임죄가 성립한다는 견해도 옳지 않다. 부동산실명법이 금지하는 부동산 명의신탁약정은 단순히 효력규정에 위반되어 무효에 그치는 것이 아니라, 그 신탁행위 등은 범죄행위이기 때문이다. 이에 대하여, 적법한 매매계약에 따라 매도인에게 대금을 모두 지급한 신탁자를 형법으로 보호할 필요가 있다는 관점에서 신탁자와 수탁자 사이에 사실상의 위탁신임관계를 인정할 수 있다는 입론이 가능하다. 그러면 이를 배임죄의 경우와 대비하여 생각해보자. 횡령죄와 배임죄는 모두 타인에 대한 신임관계를 위배한다는 점에서 그 본질이 같고, 다만 횡령죄의 객체는 재물임에 반하여 배임죄의 객체는 재산상 이익이라는 점에서만 차이가 있다고 이해되고 있다. 부동산 매도인이 중도금을 수령한 이후 제3자에게 신탁부동산을 이중으로 처분하면 매수인에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지만 그 부동산이 토지거래허가구역 내의 토지거래허가를 받지 아니한 토지인 경우에는 배임죄를 구성하지 않는다. 현실적 ･ 사회적으로 더 큰 문제는 구체적인 사건의 판결에서 심각한 불균형이 발생한다는 점에 있었다. 3면 관계의 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 처분한 경우, 종전 판례의 태도에 의하면, 이것이 중간생략등기형 명의신탁유형에 해당하는 것으로 인정되면 수탁자의 처분행위는 횡령죄가 성립하지만, 후술하는 바와 같이 계약명의신탁의 유형에 해당하는 것으로 인정되면 수탁자의 처분행위가 무죄가 되었기 때문이다. 물론 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 계약당사자로 볼 것인지에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의자를 계약당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질 ･ 내용 ･ 목적 ･ 체결경위 등 그 계약 체결 전후의 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 따라 결정할 것이고, 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이다. 한편 매도인에 대한 관계에서 횡령죄가 성립된다는 견해가 있다. 생각건대, 형식적으로 보면 매도인이 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 매매계약에 따라 수탁자 앞으로 신탁부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 신탁부동산의 소유권은 매도인에게 그대로 남아 있게 되고, 수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 되므로 위 주장은 타당한 일면이 있다. 그러나 실질적으로 보면 수탁자로부터 매매대금을 수령한 매도인으로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 수탁자에 대하여 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 계약명의신탁에서 수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유명의의 회복이 불가능한 이상, 매도인으로서는 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 이유도 없으므로 매도인과 수탁자 사이에서는 위탁신임관계라고 할 만한 것이 없게 된다. 매도인이 선의인 경우 즉 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산의 취득에 관한 계약을 체결하면 그 계약은 유효하다. 수탁자 명의의 소유권이전등기는 유효한 매매계약이 이행된 결과이므로 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 때에도 그 취득자가 선의 ･ 악의를 불문하고 당연히 적법하게 소유권을 취득하게 되는 것은 당연하다. 이에 대하여 신탁자와 수탁자 사이의 사실상의 신임관계까지 부정할 수는 없다는 이유로 배임죄가 성립된다는 주장이 있다. 살피건대 부동산실명법은 입법자의 결단으로서 명의신탁약정이 무효임을 선언하고 있고(제4조 제1항), 매도인이 선의인 경우에도 동조 제2항 단서에 의하여 동조 제2항 본문의 적용이 배제될 뿐 동조 제1항은 의당 적용된다. 나아가 부동산 명의신탁행위 등은 범죄행위(제7조 제1항 제1호, 제2항)이다. 이러한 신탁자와 수탁자 사이에서는 법률상이든 사실상이든 형법상 보호되는 위탁신임관계를 인정할 수 없다고 보아야 한다.