2015년 KLI 정책리포트 제4권 4/4분기

영국에서 프랜차이즈는 개인사업자의 1/3을 차지하고 있는 보편적인 사업 형태이고, 가맹본부가 우월한 법적, 사실적 지위를 바탕으로 이익 분배는 물론 구체적인 사업 운영에 있어서도 세부적으로 관여하는 경우가 많아서 가맹점주는 사실상 종속적 자영업자의 지위에 놓여 있다. 그러나 영국에서는 가맹점주를 보호하기 위한 특별한 법적 장치를 마련하고 있지 않다. 이는 계약 자유의 전통이 강한 영국법의 특성이 반영된 것으로, 양 당사자가 세부적인 사항들을 자유롭게 결정할 때, 이를 존중하는 것이 계약법의 가장 기본적 원칙이라는 생각에 기반한 것이다. 그럼에도 불구하고 최근에는 프랜차이즈의 규제에 관한 논의가 진행되고 있는데, 가령 영국프랜차이즈협회는 가맹계약의 내용에 대한 자가규제를 통하여 분쟁의 여지를 줄이려고 한다. 자가규제 내용 중 가장 주목할 만한 부분은 가맹계약의 최소기간 설정에 관한 것이다. 즉, 가맹계약을 최초로 체결할 때에는 계약기간을 최소한 5년이 되도록 설정하여야 하며, 갱신하는 경우에는 최소한 15년이 되어야 한다. 이는 잦은 계약 갱신으로 인하여 계약 당사자들에게 발생하는 부담을 감소시키기 위한 것으로, 특히 가맹점주의 종속성을 완화시킬 수 있는 방안으로 작용할 수 있다. 일본에서 프랜차이즈의 법률관계는 민법과 상법이 기본 원칙을 형성하는 가운데 독점금지법과 부정경쟁방지법이 일부 규제를 가하고 있다. 노동기준법을 비롯한 노동관계법은 프랜차이즈를 직접 다루고 있지는 않다. 선행 연구에서도 프랜차이즈를 고용관계 또는 노동관계의 관점에서 다룬 것은 찾아보기 어렵다. 다만, 1990년대 초 거품경제 붕괴 이후 다양한 고용 형태가 나타나면서, 고용과 자영의 중간 위치에 대한 연구 등에서 프랜차이즈 가맹점주에 대한 언급이 나타나는 정도이다. 그러다가 2014년 세븐일레븐 편의점 노동조합의 단체교섭 신청을 거부한 가맹본부의 부당노동행위를 다툰 사건에서, 가맹점주를 노동법상 근로자로 인정하고 가맹본부의 단체교섭 거부를 부당노동행위로 인정한 지방노동위원회의 결정이 나오면서, 새로운 전환점이 마련되고 있다. 이는 프랜차이즈에 노동법을 적용한 최초의 사례이다. 중국에서 프랜차이즈는 독립된 민사상 주체들 사이의 계약관계이고, 가맹본부와 가맹점주 사이의 권리와 의무는 계약의 규정에 따라 처리되고 있다. 노동에 관한 조건을 규율하는 노동관계법의 규정은 적용되지 않는다. 중국에는 사회주의 국가에서 근로자가 가지는 신분상의 특수성이 있다. 그래서 노동관계법의 적용 여부를 판단함에 있어서 근로자성을 중심으로 하는 것이 아니라, 근로자와 사용자 사이에 노동관계가 존재하는지 여부를 중심으로 하고 있다. 즉, 노동관계법상 노동보호 조항이 적용되기 위해서는 당사자로서의 일정 요건을 갖추고 있어야 하고, 더 나아가 인격 종속성과 업무 종속성이 인정되어야 한다. 하지만 노동관계 존부를 판단하는 이 세 가지 요소의 획일성으로 인해, 최근에 늘어나고 있는 비전형 고용 형태의 근로자는 사용자와의 사이에 노동관계가 없는 것으로 분류되어, 노동관계법이 적용되지 않는 결과를 초래하고 있다. 이를 현실에 맞게 변화시킬 필요에서 지난 2008년부터 시행된 노동계약법은 비전형 노동관계 가운데 우선 파견 노동과 단시간 노동에 한하여 노동보호 규정을 적용하고 있다. 현행 법령에는 프랜차이즈의 실질적인 불평등을 해소하고 가맹점주에 대하여 노동보호를 적용할 수 있는 규정은 없다. 프랑스는 계약의 양 당사자 간에 인적 종속성이 약하더라도 노동관계로 포섭될여지가 있다면 노동법전의 특정 직군에 대한 규정으로 이를 보호한다. 그 중의 하나가 바로 영업점장에 대한 규정이다. 노동법전에서 정의하는 영업점장이란, 하나의 사업으로부터 독점적으로 또는 거의 독점적으로 일체의 상품을 공급받아 판매하는 직업을 수행하며, 그 사업이 제공하거나 승인한 장소에서 그 사업이 정하는 조건과 가격으로 그 직업을 수행하는 자 또는 하나의 사업을 위하여 주문을 받거나 처리, 취급, 운반할 상품을 접수하는 직업을 수행하며, 그 사업이 제공하거나 승인한 장소에서 그 사업이 정하는 조건과 가격으로 그 직업을 수행하는 자를 말한다. 이러한 정의에 해당되는 영업점장은 임금근로자로 간주되어 노동법전의 전면적인 적용을 받는다. 그리고 판례는 계약의 형식이 아니라 실질을 따져 영업점장 해당 여부를 결정한다. 만일 프랜차이즈 가맹점주가 노동법전에서 정의하는 영업점장의 범위에 해당된다면 마찬가지로 임금근로자로 간주되어 노동법전의 적용을 받게 된다. 그러므로 임금이나 휴가 혹은 해고 같은 중요한 근로조건 및 단체교섭 등 집단적 노동관계에 관한 규정들이 모두 적용된다. 요컨대 프랑스는 프랜차이즈 가맹점주의 노동법상 지위에 관한 문제를 입법으로 해결하고 있다고 할 수 있다. 또한 프랑스 사회보장법전은 노동법전의 영업점장에 해당되는 사람들에게는 민간임금근로자 사회보험제도를 적용한다. 이는 자영업자 사회보험제도보다 영업점장에게 유리하다. 그러므로 영업점장의 정의에 포섭되는 프랜차이즈 가맹점주 또한 민간임금근로자 사회보험제도에 가입하게 된다. 요컨대 프랑스는 사회보장법상의 문제 또한 입법적으로 해결하고 있다고 말할 수 있다. “사용자는 사업주다.” 이것도 비슷해 보인다. 그러나 입법자가 그 규정을 정의 규정이라고 했으면 거기에는 정의 규정다운 무엇인가가 있을 것이라고 생각하는 것이 합리적일 것이다. 법 규정을 해석하는 사람은 그것이 무엇인지를 분석하고 밝혀내야 한다. 즉, 사용자의 정의 규정, 특히 대표적으로 ‘사용자는 사업주를 말한다.’라는 규정에서 개념적 속성과 최근류를 분석하는 작업을 해야 한다. 사용자의 정의가 잘 드러나지 않는 이유는 이 규정 속에 개념적 속성과 최근류가 포함되어 있지 않기 때문이 아니라, 양자가 표면적으로 분리되어 있지 않고 하나의 낱말로 결합되어 있기 때문이다. 사업주란 말 그대로 사업의 주인, 즉 사업을 지배하는 자를 말한다. 여기에서 ‘사업을 지배하는’이 개념적 속성에 해당하고, 최근류는 근로자와 마찬가지로 ‘자(persona)’이다. 즉, 노조법의 사용자 정의 규정은 ‘사용자는 사업을 지배하는 자를 말한다.’라는 규정이다. 이는 근로기준법도 마찬가지이다. 그러므로 근로기준법의 정의 규정을 준용하고 있는 여타 노동관계법도 마찬가지이다. 사업주란 사업을 지배하는 자이다. 사업이란 무엇인가? 사업이란 특정한 목적, 즉 생산 또는 서비스의 실현을 위해서 사람과 사물을 결합할 수 있는 자유가 구현된 것이다. 그 구체적인 형식은 경제적 조건, 사회적 조건, 기술적 조건, 그리고 법제도적 조건에 따라 달라질 것이다. 그 조건들에 따라서 사업주는 자신의 고유한 재산과 이름으로 사업을 구상할 수도 있고, 개별 법인의 형식으로 사업을 구상할 수도 있고, 분사, 외주, 용역, 하청, 프랜차이즈 또는 나아가 재벌 등 네트워크형 사업집단을 구상할 수도 있다. 생산 또는 서비스의 실현이라는 목적 자체가 다양할 뿐만 아니라, 그 목적을 위해서 사람과 사물을 동원하고 결합할 수 있는 자유 또한 다양한 만큼,사업의 형식도 다양할 수 있다. 무엇이 되었든 중요한 것은 사업주가 선택한 사업의 법형식에 구애되는 것이 아니라, 구체적 평등의 실현이라는 노동법의 목적이 실현되어야 할 바로 그 곳에서 사업의 표현 양식을 읽어 내는 것이다. 사업주가 구체적이고 가시적인 위계적 사업 구조를 형성하는 경우에는 그것을 사업으로 파악하고, 추상적이고 비가시적인 그물망의 사업 구조를 형성하는 경우에는 그 그물망을 사업으로 파악할 수 있어야 한다.