양벌규정상 처벌되는 행위와 행위자간의 불일치 그리고 법인의 범죄능력 인정

이처럼 행정법규가 의무조항과 벌칙조항을 분리하고 벌칙조항이 행정형벌에 해당할 경우에만 양벌규정을 둠으로서, 형법적으로 구성요건에 해당하는 행위인지 여부는 의무조항에서 요구하는 바를 확인하여야 하고, 그러한 의무조항이 행정형벌의 대상이 될 때에만 비로소 벌칙조항을 통해 범죄성립을 인정할 수 있게 된다. 이와 같은 의무조항과 벌칙조항의 분리는 행정법적으로는 매우 효율적이지만, 형법적으로는 매우 어색한 방식이다. 행정법규들이 일관되게 의무조항과 벌칙조항을 구분하는 것은, 행정목적 달성을 위한 개개의 요건 및 의무이행이 우선이며, 그 의무위반 행위의 경중에 따라서 부과되는 행정벌은 행정목적 달성에 필요불가결한 요건이 아니므로 양자를 분리하고 의무내용에 따라 일괄적으로 행정제재를 선택하는 것이 행정의 효율성을 극대화할 수 있을 것이다. 그러나 형법은 개별 행위가 내포하는 고유의 불법성을 찾아내고, 그러한 불법성의 경중에 따라 비례성의 원칙에 부합하는 개별 형벌을 부과함이 타당하다는 점에서, 행정법규상의 규정방식은 형법 목적의 달성에는 익숙하지 않은 방식이라고 할 것이다. 의무조항이 모든 수범자를 예정하기 때문에 행정적으로 일정한 요건을 갖춘 사업자나 특별히 요구되는 행위관련적인 인적 범위를 한정하지 않는 경우이다. 예컨대 출입국관리법은 제18조 제3항에서 누구든지 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업 활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 동 의무규정의 위반자에 대하여 동법 제94조 제9호에서 이를 위반한 자에게 형사처벌을 규정하고 있다. 이 경우 법에서 요구하는 요건을 갖추지 아니한 외국인을 고용한 자라면 형사벌의 수범자가 되므로, 일반범에 해당한다. 만일 이를 그러한 외국인을 고용한 자에 한해서 처벌하므로 행위관련적인 인적 제한규정이라고 이해한다면, 법률이 특정한 행위를 제한함에도 불구하고 이를 ‘행위하는 자’를 인적 제한요소라고 해석하는 결과가 된다. 이는 의무의 내용일 뿐, 의무의 귀속자인 수범자를 한정하는 것이 아니다. 행위자처벌규정이 전형적인 일신전속적 특성의 신분범인 경우에 해당한다. 형법 상 신분범이란 행위자관련적 요소로서 사람의 일신전속적 특성을 통해 일반인과 구분되는 행위자군을 의미하는 바, 행정법규상으로는 일정한 직업군이거나 보증인적 지위가 신분으로서 벌칙조항의 적용대상을 한정하는 작용을 한다. 건설산업기본법은 일정한 체육시설을 설치하는 건설공사는 건설업 등록을 한 건설업자가 하도록 규정하고 있고(동법 제41조 제2항 제1호), 건설업자란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자이며(동법 제2조 제7호), ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미하므로 일정한 직업군만이 의무조항의 수범자 된다. 또한 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여벌칙조항에 대한 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하는 벌칙규정 역시 신분범적 요소를 담고 있다. 양벌규정상 법인 또는 개인 고유의 의무 또는 책임이 무엇인가는 별론으로 하고, 이익의 직접 귀속을 위해 타인을 고용하였다는 지위가 양벌규정의 수범자로 한정되기 때문이다. 폐기물관리법의 경우에 제3조의2 제2항에서 누구든지 폐기물을 배출하는 때에는 환경이나 건강을 해하지 않도록 조치를 취하여야 한다는 의무규정을 두고 있지만, 이는 일반적･포괄적 규정으로서 법적 강제력을 가지지 않는다. 반면, 제31조 제1항의 폐기물처리시설을 설치･운영하는 자는 제29조 제2항에서 요구하는 바에 따라 관련 행정청의 승인을 받아야만 한다. 따라서 승인이라는 행정행위는 설치･운영자의 범위를 제한하는 자격요건이 되므로, 신분범으로 해석하여야 하고 따라서 수범자는 한정된다. 이처럼 행위제한적 행정형벌의 신분범화는 두 단계를 거치게 된다. 첫째, 의무규정은 특정신분자를 한정하지 않은 채 행정목적상 제한되어야 하는 행위유형만을 한정하고, 그러한 행위를 하고자 하는 자에게 특별한 의무이행을 부과한다. 이 단계만으로는 당해 규정에 대한 벌칙조항이 있다 하더라도 그것이 신분범이 되지는 않는다. 단지 그러한 행위를 하는 자에 대한 특별의무의 부과에 해당할 뿐이므로, 누구든지 그러한 행위를 하고자 하는 자가 법이 요구하는 의무이행에 반함으로서 형사처벌의 대상이 될 뿐이다. 둘째, 만일 그러한 행위를 하고자 하는 자에게 행정목적 달성을 위하여 별도의 규정을 통해 특별한 자격요건을 부과하면 비로소 신분범으로서 행위자가 특정된다. 의무조항의 수범자가 ‘누구든지 …’라거나 벌칙조항에 아무런 조건 없이 ‘…하는자’로 규정된 경우에는 일반범으로서, 벌칙조항이 적용에 신분적 제한이 없게 된다. 그러나 한편으로, 법인의 범죄능력을 인정하게 되면, 그러한 일반범의 수범자로서 당연히 법인도 포함되게 된다. 따라서 법인이 일반범의 위반자인 경우와 종업원 등이 일반범으로서 위반자가 되는 경우를 구분하여야 하는 문제가 발생한다. 이를 구분하기 위한 여러 방안이 가능하겠지만, 개인의 윤리성의 결여에 기인하기보다는, 법인의 이익을 위하여 행해지거나 실제로는 법인의 기관 또는 중간관리자의 무언의 지시나 묵인･방치 또는 해당 종업원에 대한 선임･감독상의 과실에 기인한 행위일지라도 법인의 복잡하고 분산된 업무구조의 특성상 이에 대한 책임소재를 명백히 가리기 어렵고, 나아가 넓게는 그러한 위반행위 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계 내지 의사결정구조의 하자 등에 기인하는 경우라고 판단될 때에는 법인이 일반범으로서 벌칙조항의 위반자라고 보는 방안이 가능할 것이다. 형법총칙상 공범규정을 적용하여 신분자의 의무자가 비신분자인 직접 행위자를 교사하거나 방조 또는 공동정범으로서 행위하였다고 사실관계를 설정하더라도, 이는 비신분자의 행위에 가담한 신분자이므로 형법 제33조 본문을 적용할 수 없다. 비신분자는 정범이 될 수 없으므로 비록 법인의 지시를 받아 실제 행위자가 행위를 하였더라도, 공범종속성설에 의하여 신분자인 사업주는 공동정범뿐만 아니라 교사 또는 방조범조차 성립할 수 없다. 즉, 형법 제33조 본문은 진정신분범에 가담한 비신분자에 대한 종속성을 인정하는 규정이므로, 이와 같이 정범에 해당하는 직접 행위자가 비신분자일 때에는 신분자의 가담은 간접정범이 되는 경우 이외에는 범죄성립을 인정할 수 없기 때문이다. 만일 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 이용한 간접정범으로서 의무자를 보고자 할 경우, 직접 행위자는 의무자로부터 의사지배를 받아야 하는데 특정 업종에 고용된 피고용인에게 그와 같은 의사결격을 인정할 수 있겠는가는 일반적이지 않다. 그러나 이는 해석의 범위를 벗어나는 유추해석에 해당한다. 벌칙조항이 신분범으로 행위주체를 한정함에도 불구하고, 그러한 행위주체에 해당하지 않는 자를 양벌 규정에서 행위자로 추가한다면 이는 형법 제33조의 신분과 공범규정을 무시하는 결과를 초래하고, 벌칙조항이 행위자를 한정한 입법의 취지에도 부합하지 아니한다. 형법 제33조의 규정은 신분범에 가담하는 비신분자의 처벌을 행위종속적으로 인정하는 예외규정임에도 불구하고, 신분자인 정범이 존재하지 않는 정황 하에서 비신분자에게만 독자적으로 범죄성립 및 처벌을 인정하는 해석이기 때문이다. 양벌규정의 ‘그 행위자를 처벌하는 외에’라는 법문은 그 앞에 숨은 뜻으로 ‘(벌칙조항에 의하여) 그 행위자를 처벌하는 외에’라는 의미이지, 판례가 해설하는 바와 같이 ‘(벌칙 조항에 의하여는 처벌될 수 없는) 그 행위자를 (양벌규정으로) 처벌하는 외에 법인도 처벌’하는 것이 아니라고 보아야 할 것이다.