조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서

진술서는 스스로 작성하였다는 점에서 일반적으로 형식적 성립의 진정만 인정되어도 실질적 진정이 추정된다고 할 수 있나 제313조는 작성자의 “진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때” 증거능력을 인정하는 것으로 규정하고 있다. 또한 진술기재서 역시 진술자의 공판정에서의 진술에 의하여 실질적 성립의 진정이 인정되어야 한다. 그런데 만약 원진술자에 의하여 진정성립이 부정되는 경우 진술서 등에 대해서는 제313조 단서의 경우를 제외하고 증거능력을 부여할 방법이 없으며, 단서의 경우에도 작성자의 진술이외에 객관적인 방법으로는 진정성립을 입증하여 증거능력을 부여할 수 없다. 그러나 진술서 등의 경우에 대해서도 앞에서 정리한 전문법칙 적용배제를 위한 전제조건에 비추어 공판정에 최대한의 증거자료를 제출하기 위하여 이익형량을 통해 증거능력을 인정하는 것이 합리적인 경우가 있는지, 그렇다면 어떠한 방법으로 이를 허용할 것인지에 대해서 검토해 보는 것은 의미가 있다. 이하에서는 입법적 기준을 확인하기 위하여 “그 밖의 객관적인 방법”으로 진정성립을 입증하여 증거능력을 부여하기 위해서는 어떠한 점들을 고려해야 할 것인지 대해서 검토해 본다. 제313조 단서에서 규정하고 있는 피고인의 진술을 기재한 서류는 작성자가 성립의 진정을 인정할 경우 증거로 할 수 있다. 본 단서의 내용의 해석에 관하여 강화요건설과 완화요건설이 대립하고 있으나 문리해석상 완화요건으로 보이며 판례도 이와 같다. 원진술자인 피고인이 부인하는 경우에도 작성자의 인정만으로 증거능력을 인정하는 것만으로도 이미 전문법칙이 상당히 양보되고 있는 것으로 볼 수 있다. 그래서 제313조 단서의 경우에도 전문법칙의 추가적인 완화, 즉 작성자조차 성립의 진정을 인정하지 않는데도 객관적 방법에 의한 입증을 통해 증거능력을 부여하는 것이 과연 필요한지에 대해서는 더욱 신중한 검토가 필요하다. 그러나 제313조 단서에 해당하는 피고인의 진술기재서는 제313조 본문의 규정에 따라 이미 원진술자인 피고인의 서명 또는 날인이 있는 문서이며, 이러한 문서에 대한 진정성립이 객관적으로 증명될 수 있음에도 불구하고 작성자의 진정성립 부인으로 인하여 무조건 증거로 법정에 현출되지 못하도록 하는 것이 과연 합리적인가 하는 점에 대해서는 의문이 있다. 우선 수사기관 면전에서 작성한 진술서는 제312조 제5항에 의해서 제312조 제1항 내지 제4항이 적용되므로, 여기서 말하는 진술서 등은 개인이 사적인 방법으로 작성하는 것만을 의미한다. 따라서 성립의 진정을 입증하는 방법을 검토함에 있어서 국가권력에 의한 인권침해 우려에 대한 고려는 원칙적으로 필요하지 않다. 이러한 측면에서 수사기관의 조서와는 달리 입증을 위해 필요한 정보량을 영상녹화에 준하여 진술의 전과정에 대한 생생한 기록 등의 수준으로 요구할 필요는 없을 것으로 생각된다. 그러므로 진술과정을 직접 경험한 객관적인 제3자의 진술, 자필 진술서인 경우 전문가의 필적감정 등이 종합적인 입증수단으로 폭넓게 활용될 수 있을 것으로 생각된다. 그러나 여기서 입증해야 하는 것은 형식적 성립의 진정이 아니라 실질적 성립의 진정이며, 진술자가 진술한 대로 기재되어있다는 사실이다. 따라서 최소한 진술자가 기재된 내용대로 해당 진술을 했다는 사실이 객관적인 방법으로 입증되어야 한다. 따라서 진술기재서인 경우 서명날인 등에 대한 감정만으로는 실질적 진정성립이 객관적으로 입증된 것으로 볼 없다. 오늘날 대부분의 기록은 컴퓨터 등을 이용하여 이루어진다. 종이위에 자필로 내용을 적는 경우가 오히려 예외적일 것이다. 따라서 형사사법 절차에 있어서 특수저장매체에 저장된 기록은 범죄행위를 입증하기 위한 증거로서 점차 그 중요성을 더하고 있다. 그러나 우리 형사소송법은 제106조에 “정보저장매체”에 기억된 정보를 출력 또는 복제의 방법으로 압수할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 압수 이후 공판정에서의 증거조사와 관련해서는 구체적인 기준을 제시하고 있지 않다. 특히 특수저장매체에 기록된 내용이 “진술”인 경우 우리 대법원은 “그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대 신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것”이라고 판시하여 전문법칙이 적용되어야 함을 명시적으로 선언하고 있다. 특수매체기록이 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 그 내용으로 하고 있다면, 판례의 입장에 따라 특수매체기록 또는 그 출력물에 대해서도 전문법칙이 적용되어야 함은 당연할 것이다. 이때 적용되어야 하는 조문은 역시 판례가 설시한 바와 같이 제313조가 된다. 특수매체기록은 “자필”이 아니므로 제313조에 의하여 증거능력이 인정되기 위해 “서명날인”이 필요함은 앞에서 언급한 바와 같다. 성질상 “서명날인”이 불가능함도 역시 언급하였다. 이러한 점이 해결되는 것을 전제로 하고 보면 특수매체기록도 원진술자의 진술로 진정성립이 증명되면 제313조에 의하여 증거능력이 인정된다. 문제는 진정성립을 부정하는 경우에도 객관적인 방법으로 이를 입증하여 증거능력을 부여할 것인가이다. 상술한 바와 같이 우리 형사소송법은 제313조에 진정성립의 객관적 입증 가능성을 규정하고 있지 않다. 특수저장매체에 저장된 진술서 등의 경우 매체의 특성상 디지털 포렌식 전문가 등 특수한 기술을 가진 전문가의 감정이 객관적인 입증 방법으로 제시될 수 있다. 그러나 여기서의 입증은 단순히 무결성, 동일성, 신뢰성 등에 대한 입증에 그치는 것이 아니라 성립의 진정, 즉 진술한 대로 기재되어 있음에 대한 입증이어야 한다. 따라서 전 과정이 녹화된 영상녹화물의 경우와는 달리 조작되지 않았다는 점에 대한 전문가의 감정만으로는 실질적 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다. 진술자만이 배타적으로 사용하는 컴퓨터에서 작성되었거나, 작성자만 사용하는 email 계정을 통해 작성되었다는 점 등도 역시 진정성립에 대한 간접적 증거일 뿐이지 진술자가 직접 기재하였다는 점을 바로 입증하는 것은 아니다. 이 경우 문서의 작성일시를 기술적으로 확인하여 진술자의 위치정보를 확인하고 당시에 해당 컴퓨터와 같은 장소에 있었으며, 진술자 이외의 다른 사람이 없었다는 점을 입증하는 등의 방법으로 관련된 객관적 증거를 종합하여 입증할 수 있을 것으로 생각된다. 영상녹화물이 조서에 대응하는 증거방법이 될 경우, 만약 피고인이 성립의 진정을 부인한다면 이때 별도의 객관적 입증 방법을 검토해 볼 필요가 있다. 영상녹화물의 정보량을 고려하면 피고인은 사실상 성립의 진정을 부인하기가 사실상 어렵겠지만 그럼에도 불구하고 만약 부인한다면, 영상녹화물의 무결성 등이 “객관적”인 방법으로 입증되어야 할 것이다. 이때에는 봉인 등 증거보관의 물리적 연속성 확인, 편집 흔적에 대한 디지털 포렌식 전문가 등의 감정 등 결합하여 객관적 입증방법으로 의미 있을 것으로 생각된다. 만약 피고인 신문의 전 과정이 녹화된 영상녹화물이 조작 내지 편집되지 않았다는 점이 입증된다면 이러한 입증만으로도 피고인이 진술한 내용을 그대로 담고 있는 것임이 명백해지며, 따라서 진정성립을 확인할 수 있기 때문이다.