형사법의 신동향 통권 제49호 8 형사절차상 재정법원 조서의 합리적 증거능력 규제신이철

재정신청은 검사의 불기소처분에 대하여 부당한 것은 물론, 이전의 수사가 만족스럽지 못한 경우에 제기되는 것으로 보면 된다. 이에 재정법원은 재정신청사건의 심리 후 공소제기 여부에 대한 결정을 해야 한다는 점을 고려해 보면 수사기관에 의하여 제출된 증거 이외에도 재정법원이 직접 증거조사를 할 필요성은 충분하게 존재한다고 해야 한다. 그렇다고 재정법원이 수사기관과 마찬가지로 강제처분을 제한 없이 허용하는 것도 현실적으로 적절하지 않은 면이 있다. 그렇다면 검사의 불기소처분에 대한 통제기능을 적절하게 수행하면서도 피해자의 권리구제를 어느 정도 수행할 수 있는 정도로는 되어야 할 것으로 본다. 우선 현행 형사소송법은 재정신청사건의 심리에 있어서 재정법원의 절차는 ‘항고절차에 준’하여 하도록 규정을 두고 있다(제262조 제2항 제1문). 따라서 항고절차에 준하여 이루어지므로 구두변론에 의하지 않을 수도 있음은 물론(제 37조 제2항), 사실조사를 할 수 있게 된다(제37조 제3항). 여기서 재정신청 절차는 검사의 불기소처분의 당부를 따져 공소제기 여부를 판단하기 위한 절차일 뿐이지, 본안절차가 결코 아니기 때문에 대심(對審) 구조가 인정되지 않게 된다. 이와 관련하여 비록 재정신청절차라도 피의자의 진술을 내용으로 한다는 점, 절차의 투명성을 확보해야 한다는 점 등을 고려해보면 분명히 조서에 기재할 필요는 있게 된다. 그러나 다른 한편으로는 정식의 공판절차와는 달리 재정법원 조서의 경우에도 공판조서에 준하여 조서를 작성하게 하는 경우에는 신속하게 처리되어야 할 재판이 지연될 우려가 있고, 재판에도 과도한 부담이 될 수 있음은 물론, 재판이 자칫 본안심리화되는 부정적인 결과가 초래될 가능성을 완전히 배제할 수 없게 된다. 결국 이러한 상반되는 이익을 조화롭게 해결하기 위해서는 재정법원 조서를 작성하도록 하되, 재정신청 재판에서도 필요한 최소한도의 범위 내에서만 신문을 행하고, 피의자 신문절차가 본안재판화되거나 증거보전 절차와 유사하게 운용되지 않도록 각별히 유의할 필요가 있을 것으로 본다. 개정된 현행 형사소송법은 ‘증거를 조사할 수 있다’고만 규정을 두고 있을 뿐(제262조 제2항), 조사된 증거의 증거능력에 대해서는 명시적으로 재정절차나 증거법에 별도의 규정을 두고 있지도 않고 달리 활발한 논의가 있는 것은 더더욱 아니다. 특히 앞에서 논의한 것처럼 재정법원에서 추가적인 증거를 수집하여 증거조사를 행한다는 것은 수사절차에서 다소 미흡했던 부분을 보완하면서 공소제기 결정이 있는 경우에 공판절차에서 유죄를 입증하기 위한 증거로 사용될 것을 상당부분 전제로 하고 있다고 보인다. 그러나 검사에 의하여 불기소처분을 받았던 피의자에 대해 재정법원에 의하여 공소제기결정(제262조 제2항 제2호)이 이루어지면 검사는 공소제기를 할 수밖에 없게 되는데(제262조 제6항), 이러한 증거에 대하여 피고인은 자신에게 불리한 증거가 될 것이므로 통상의 공판절차에서는 다투게 된다고 보는 것이 일반적일 것이다. 이렇게 되면 공판절차에서 재정법원에서 조사된 증거에 증거능력을 부여할 것인지 아니면 증거능력을 부정할 것인지에 따라 재판결과에 적지 않은 영향을 미치게 되는 것은 물론, 재정신청의 제도활성화에도 매우 중요하게 작용할 것으로 보인다. 현재까지 재정법원의 조서에 대한 증거능력을 정면으로 판단한 대법원 판례는 없지만, 구속적부심문조서에 대해서는 ‘형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다’고 판시한 바는 있다. 아마도 적부심문조서는 적어도 법관이 작성한 조서라는 점을 고려해 볼 때 형사소송법 제315조 제3호에 따라 증거능력 정도는 부여해도 무방할 것이라는 생각이 근저에 자리잡고 있는 것으로 보인다. 그 외에도 영장실질심문조서와 관련하여 ‘피고인이 영장실질심사를 받으면서 영남위원회의 존재를 시인하고 자신이 그 조직원임을 시인하는 취지의 공소사실에 부합하는 진술을 임의로 한 사실이 인정되는바, 원심에서 위와 같은 판단하에 이를 증거로 사용한 원심의 증거채용을 탓하는 주장은 이유 없다’고 판시하면서, 판결문의 참조조문에서 형사소송법 제201조의2, 제310조의2, 제315조, 제317조를 들고 있는 것으로 보아 영장실질심문조서에 대하여는 적어도 전문 법칙과의 관계에서 형사소송법 제315조에 따라 증거능력을 부여하고 있음을 엿볼 수 있다. 재정법원의 피의자신문조서는 ‘피고인의 진술을 기재한 서류’로 볼 수 있다는 점은 이미 설명한 바 있다. 그리고 형사소송법 제313조 제1항에 따르면 ‘공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명’되어야 증거로 할 수 있도록 규정하고 있다. 우선 ‘성립의 진정’ 이 증명되어야 하는데, 여기서 ‘성립의 진정’의 의미는 간인 ․ 서명 ․ 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것으로 이해되고 있다. 여기서의 “형식적 진정성립”이라는 요건은 진술자의 간인 서명날인의 진정함을 말하며, “실질적 진정성립”은 자신이 진술한 내용과 진술서면의 기재내용이 일치한다는 확인의 진술을 의미한다. 이는 제 313조 제1항 본문에서는 ‘진술자’가 ‘진술기재서면’의 진정성립을 증명하도록 되어 있는데, 제313조 제1항 단서에서는 작성자가 성립의 진정을 증명하는 것으로 되어 있다. 이해하기에 따라서는 원진술자인 피고인의 진술이 없더라도 작성자의 진정성립이 인정되고 특신상태가 증명된다면 피고인의 진술기재서류의 증거능력이 인정될 수 있는 것처럼 일응 보인다. 여기서 과연 제313조 1항 단서의 ‘작성자’는 누구를 말하는지에 대해 논의가 있다. 이에 대하여 원진술자인 피고인을 의미한다고 보는 원진술자설(다수설)과, 진술기재서면을 작성한 제3자(작성자)를 의미한다고 보는 작성자설(녹취자설)의 대립이 있다. 이에 대법원은 피고인의 진술내용이 녹음된 녹음테이프의 증거능력이 문제 된 사안에서 ‘형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다’고 판시하여 작성자의 진술과 특신상태의 존재만으로 피고인의 진술을 기재한 서류의 증거능력을 인정할 수 있다는 입장을 취하고 있는 것으로 평가된다. 생각건대 만약 제313조 제1항 단서의 ‘작성자’를 ‘원진술자’로 해석하여 ‘원진술자’에 의한 성립의 진정을 요건으로 증거능력을 인정하게 되면, 법관이 작성한 서류에 대하여 그 ‘재판대상’인 피고인이 성립의 진정을 인정할 때에만 증거능력을 부여할 수 있게 되고, 결국은 재판을 받은 대상에게 증거능력판단의 주도권을 부여하여 -수소법원과는 다르다고 할지라도- 그 재판을 하는 법관의 서류에 대하여 증거능력유무를 결정하게 된다는 문제점이 제기될 수 있다. 그렇지만 원진술자의 실질적 진정성립의 요건을 포기하게 되면 공판중심주의를 지향하는 개정 형사소송법의 태도와도 일치하지 않을 뿐만 아니라, 수사기관의 조서나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 진술기재서면의 경우와 달리 피고인의 진술을 기재한 서류에 대해서만 원진술자에 의한 진정성립의 인정을 요구하지 않는 것은 균형이 맞지 않아 그 합리성을 잃은 것이라고 해야 하므로 형사소송법 제313조 제1항 단서의 ‘작성자’는 ‘원진술자’를 의미한다고 본다. 결국 형사소송법 제313조 본문과 단서를 종합해 보면 원진술자의 서명 또는 날인 있는 재정법원의 피의자신문조서의 경우는 원진술자에 의한 성립의 진정과 특신상태가 있어야 유죄의 증거로 사용될 수 있다고 해야 한다.