양벌규정상 처벌되는 행위와 행위자간의 불일치 그리고 법인의 범죄능력 인정

자본주의 사회에서 기업의 이윤창출이 언제나 좋음의 극대화가 될 수 없을 뿐만 아니라 더욱이 좋음의 총합이 옮음이 될 수 없기에 옳음과의 관계를 설정한다는 것은 지나치게 많은 변수들이 존재함으로 인하여 그 주장이나 논거가 천차만별일 것이다. 그럼에도 불구하고 우리 사회는 기업의 이윤창출이 국가발전에 근간이 된다는 인식하에, 즉 기업의 이윤창출이라는 이익의 극대화가 국가성장이라는 옮음이 된다는 세뇌 하에 지난 반세기 이상 동안 기업이 자행하는 사회유해적 행위들을 감내하여 왔을 뿐만 아니라, 기업의 이윤추구과정에서 발생하는 대형사고들이 얼마나 많은 무고한 자들에게 피해를 발생시키는가를 끊임없이 경험하여 왔다. 그리고 그러한 경험들의 축적으로 인하여 이제는 사고유발의 책임자인 기업을 처벌하여야 한다는 공감대 역시 지속적이고 광범위하게 형성되어 가고 있음은 주지의 사실이다. 이러한 사회적 분위기는 한편으로는 기업관련 범죄와 판결의 결과에 대한 관심도 및 사회적 분노를 상승시키기도 하고, 다른 한편으로는 법적 개선을 통하여 기업관련 행위규제에 공백이 발생하지 않도록 하는 추진력으로 작용하면서 양벌규정을 통한 기업처벌의 범위를 확대하는 동인으로 작용하기도 하여 왔다. 행정기능의 수행과 이를 통한 공익의 보호 및 행정질서의 유지를 위해서라면 수범자를 개인에 한정해서는 안 되며, 행정의 대상이 되는 모든 자연인과 법인에게 적용되어야 한다. 행정질서가 개인의 보호가 아닌 사회 및 국가의 기능에 중점을 둘수록 행정법규의 적용대상은 자연인보다는 경제활동을 비롯한 모든 사회적 활동에 참여하는 법인으로 중심이동이 이루어지기 때문에, 법인에 대한 규제가 더욱 중요해지는 것은 당연하다. 현행법상 양벌규정은 총 657개에 이르는 바 이들 대부분이 행정법규상 행정형벌의 부가적 형벌로 규정되어 있는 이유도 이러한 점에서 찾을 수 있다. 행정법규들은 의무위반에 대한 제재로서 행정질서벌과 행정형벌을 입법화하고 있고, 양자의 목적은 동일하되 어느 것을 선택하는가는 그 제재의 강도나 중요성에 따른 입법재량의 결과이다. 따라서 행정형벌이 법인처벌규정을 두어야 함은 행정목적상 불가피한 결과인 셈이다. 즉, 행정법규의 적용대상이 자연인과 법인을 모두 포함하고 행정질서벌은 당연히 법인제재를 인정하므로 입법재량에 의하여 선택되는 행정형벌 역시 그러한 체계로부터 벗어날 수 없기 때문이다. 일반적으로 행정법규는 그것이 추구하는 행정목적과 의무이행확보를 위한 제재 수단사이에 상관성을 가지면서 사회적 행정수요의 변화에 따라 가변성을 가지고, 사회적 인식에 따라서 행정법규에 의한 의무부과의 정당성을 달리 한다. 그리고 행정상 의무이행 확보수단으로서 행정질서벌과 행정형벌을 구분하고 있는 바, 전자는 행정상 의무를 부과한 행정청이 그 이행을 자력으로 과벌하는 수단이지만 후자는 형법의 일종으로, 과거에는 위반행위의 성질에 착안하여 구별하였지만 최근에는 위반된 법규의 중요성에 근거한 입법재량에 따라 구별하기도 한다. 또한 행정형벌은 공익과 사회질서유지를 위한 목적에서 당해 법률에 규정된 금지사항을 위반한 자를 벌하는 것이라는 점에서 공익보호, 행정질서유지, 이해관계 조절과 같은 기술적인 배경에서 규율된다. 뿐만 아니라 양자의 차이로서 행정형벌은 개인적 내지 사회적 법익을 보호하는데 그 목적을 두고 있는 반면, 행정질서벌은 행정의사에 위반하는 행위만으로 과벌하는 형식적 요소를 중시한다고 주장하면서, 전자는 행위자의 주관적 인식과 책임성을 강조하는 반면, 후자는 객관적 행정질서의 위반 여부를 가벌성을 판단하는 주된 요소로 보고 있다고 구분하기도 한다. 행정법규의 목적은 행정기능의 실효성 확보로서, 사회적 유해성을 근간으로 한 법익보호라는 형법의 목적과는 다르다. 따라서 행정법규의 제재수단으로 형벌을 선택할 때에는 행정상의 기능보호를 넘어서서, 그러한 행위가 사회적 유해성을 띠어야 한다고 보기도 한다. 예컨대, 사례 3에서와 같이 의무조항은 폐기물처리시설을 설치･운영하는 자에게 환경부령으로 정하는 관리기준에 따른 시설 유지･관리의무를 부과하되, 벌칙조항은 그러한 의무위반을 넘어서서 환경오염이라는 사회적 법익 침해의 결과발생까지 요구하는 방식이다. 즉, 의무조항은 행정기능의 원활한 수행을 위한 행위기준을 제시하고 그에 대한 위반이 의무위반이라고 보지만, 벌칙조항에서 형벌을 제재수단으로 선택할 때에는 의무위반에 부가하여 범죄구성요건으로 법익 침해 또는 위태화를 요구하는 것이다. 그러나 모든 행정형벌이 이러한 방식은 아니며, 이는 전적으로 입법재량의 문제로 보는 것이 일반적이다. 이와 같이 행정법규들이 범죄능력을 인정받지 못하는 법인의 처벌에 적극적이었던 점을 두고 이윤의 극대화를 추구하는 자본주의 체제가 초래시킨 위험의 극대화의 귀결로 보기도 한다. 행정법규는 의무규정의 이행강제를 통하여 국가 및 사회 안전을 추구하지만, 안전에 드는 비용이 의무규정을 통해 법인 또는 개인의 사업자에게 분산･귀속되므로, 사업자의 입장에서 이익의 극대화와 안전의 추구는 외형상 양립할 수 없는 목적일 것이다. 따라서 의무위반을 통한 제재의 불이익과 사업활동을 통한 이익의 극대화 사이의 손익계산의 결과로서 전자를 선택하게 된다면, 법인을 직접 처벌함으로서 의무이행을 강제하여야 함이 보다 실효성이 있을 것이다. 또 하나의 단서는 민법이 1958년 제정 당시부터 법인의 행위능력을 인정하였을 뿐만 아니라, 제35조에서 법인의 불법행위능력을 인정하고 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해에 대한 법인의 손해배상책임을 명문화하였다는 점이다. 즉, 법인에게 사회적 활동주체로서의 인격을 부여하고 불법행위능력까지 법규화하였으므로, 법인의 사회적 활동을 행정적으로 규제하는 행정법규들은 당연히 법인의 처벌을 포섭하여야만 하였다. 현대 사회에서 법인의 사회적 상호작용과 법인에 의한 사회유해적 결과들을 고려한다면, 법인의 범죄능력이 법이론상 논란의 여지가 있다고 해서 법인을 처벌의 대상에서 배제할 수는 없다. 한편으로는 법이론이 입법을 정당화 하기도 하지만, 사회적 합의에 의하여 필요하다고 요구되는 입법을 정당화하기 위한 근거로서 법이론이 새로이 창출되어야 하기도 한다. 지금까지 일반 형법은 법인의 처벌을 외면하고 있지만, 행정법규들은 필요성을 앞세워 법인에게 수형능력만으로도 충분히 입법목적을 추구하여 왔다. 그러나 최근에는 법인의 범죄능력 인정을 정면으로 돌파하고자 하는 많은 시도들이 있어 왔고, 여전히 논쟁중이기는 하지만 이론적으로도 많은 성과를 거두어 오고 있는 중이다. 여기에서는 만일 법인의 범죄능력이 인정된다면 현행 행정법규상 존치하고 있는 행정형벌로서 법인의 처벌근거인 양벌규정이 여전히 존치할 수 있는가의 문제를 살펴보았다. 우선 현행 행정형벌이 의무조항과 벌칙조항 및 양벌규정을 분리함으로 인하여 초래되는 문제점을 살펴보았고, 이에 관한 판례의 태도가 법리적이지 아니함을 확인하였다. 그 결과 현행 형법은 기업의 처벌과 기업처벌의 한계 양자 모두에 있어서 모순과 괴리를 안게 되었다. 전자로서 기업처벌에 있어서의 모순이란 법이론적으로 의사자유 및 도덕적 감수성과 관련한 기업의 범죄능력과 행위능력을 기존의 형법논리의 틀에서 인정할 것인가의 본질적인 문제들 및 그로 인한 부수적인 과제들을 의미한다. 반면 후자인 기업처벌의 한계에서 있어서의 모순이란 범죄능력 인정여부의 문제를 회피하여 양벌규정을 통한 수형능력으로만 기업처벌의 문제를 접근한 결과, 의무규정과 처벌규정 및 양벌규정 간의 처벌되는 행위와 처벌되는 행위자 간의 불일치의 문제가 법규상 그대로 드러나게 되었다는 점이다. 전자의 문제로서 법인의 범죄능력과 관련하여서는, 이제는 더 이상 법인의 범죄 능력을 부정하고자 하는 강한 견해들은 찾아보기 어려울 듯하다. 오히려 법인처벌의 필요성은 이미 기정사실화되었을 뿐만 아니라 그 구조를 어떻게 설정할 것인가에 경주하고 있다. 이와 양립하여 법인을 비롯한 단체에 적용되는 형법체계가 법적으로 인정되거나 또는 이론적으로 완벽히 구축되기 이전에, 후자의 문제를 해결하기 위해서 판례는 해석론적인 측면에서 접근하여 왔다.