피의자 보관 전자정보의 압수수색에서 미국과 한국 법원의 영장주의 적용과 변화과정-이미징을 중심으로

이러한 영장 특정성의 한계로 가장 많이 논란이 되는 것은 통상 대규모의 복잡한 사기 사건과 연관되어 다수문서가 수색을 거쳐 압수되는 업무상 기록(business record)이다. 이에 관해 연방대법원은 변호사가 관련된 일종의 기획부동산 토지사기 사건에 대한 1976년 Andresen v. Maryland 판결을 통해 문제된 영장과 같이 범죄사실과 관련된 여러 형태의 문서들을 나열할 경우 수색과정에서 수사기관이 그 해당여부를 확인하기 위해 관련 없는 문서들을 일시적으로(cursorily) 열람할 위험성이 있음을 인정하면서도 해당사건의 복잡성과 함께 영장이 어디까지나 영장발부의 근거가 된 고소인 조사 등에서 밝혀진 13번지(Lott 13) 거래와 관련된 각종 업무문서로 그 내용을 특정했고 비록 영장집행과정에서 관련 없는 문서도 함께 압수되었으나 바로 환부되어 증거로 사용된 바 없는 점을 들어 위 13번지 및 영장기재 범죄의 구성요건 중 하나인 주관적 의도를 입증하는 주변토지 거래 기록에 대한 압수를 적법하다고 판시했다. 미국에서 영장 없는 압수･수색의 허용범위는 광범위한데 가령 피의자 체포현장에서 피의자의 도주를 가능하게 할 수 있는 무기를 제거하기 위한 목적의 압수･수색과 피의자가 증거를 파괴하는 것을 막기 위한 압수･수색의 경우 상당한 소명도 필요 없다. 그 중 영장에 의한 압수･수색의 범위를 영장의 기재범위보다 넓히는 대표적 예외가 수사기관의 시야 내 물건의 법리로 수사기관이 적법하게 진입한 장소나 현장에서 수사기관의 시야 내에 보이는 물건 중 그 위법성이 명백한(incriminating character is immediately apparent) 경우 수사기관은 그 물건에 대해 적법한 접근권을 가지고 압수할 수 있다는 취지이다. 가장 대표적인 사례로는 영장을 가지고 그에 따른 수색대상물을 수색하는 과정에서 영장에는 기재되지 않은 마약을 발견하는 경우이다. 수사기관 시야 내 물건의 법리가 의외로 적용범위가 넓은 이유 중 하나는 그 영장 기재에 따른 수색대상물을 수색하기 위한 합리적 범위 안에서 수색이 이루어졌다면 실제 수사기관 수색의 목적이 영장에 기재된 것이 아닌 다른 물건이었다고 해도 수정헌법 제4조 위반이 아니라는데 있다. 어느 국가나 압수･수색에 관한 영장주의 논의는 이를 증거로 하는 실체적 사건이 영향을 미친다. 미국 역시 예외는 아니어서 영장 없는 압수･수색의 확장이나 그 요건으로서 상당한 소명의 약화를 보이는 판결 대부분이 마약밀수 범죄와 관련 있는 사건에서 나오는 것이 그 좋은 예이다. 한국에서 미국 법원의 논의를 해석함에 무시되는 요소 중 하나는 판례 형성에 영향을 미친 관련사건 다수가 아동포르노 관련범죄라는 점이다. 이렇게 아동포르노 관련 범죄가 다수를 구성하게 된 이유는 우선 미국에서 전자정보가 증거로 사용되는 대표적인 컴퓨터 관련범죄 중 하나가 광범위한 컴퓨터를 통한 아동포르노 제작, 전송, 수신행위를 처벌하는 1996년 입법된 아동포르노 방지법이고, 위 법률 조항 중 성인이 아동 역할을 하는 포르노에 관련된 조항이 위헌으로 무효화되자 2003년 연방의회는 아동포르노로 오인될 수 있는 포르노의 광고, 배포 등을 금지하는 법률을 만들 정도로 컴퓨터나 통신망을 이용한 아동포르노에 엄격한 미국의 법률체계이다. 미국 항소법원 중 전자정보의 물리적 수색단계에서 영장을 통해 구체적 수색 방법에 제한을 가해야 하고 그 위반이 수정헌법 제4조 위반으로 이어진다는 입장을 밝힌 법원은 존재하지 않으며 영장발부 절차를 규율하는 연방형사소송규칙도 영장에 저장매체의 압수 또는 전자정보의 압수 또는 복사를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 청구되는 영장은 보통 수사기관의 수색대상 물건의 소재와 관련한 상당한 소명에 해당하는 진술서(affidavit) 외에 수색대상물이 소재하는 물리적 장소에 대한 별지(Attachment A)와 압수되어야 할 목적물로 저장매체를 특정하고 그 압수목적을 기재하는 별지(Attachment B)로 구성된 것이 보통이고 magistrate들은 이에 서명하는 방식으로 영장을 발부한다. 초기 판결들은 물리적 수색단계에서 일일이 전자정보 내용을 수색할 수 없다는 전제에서 상황에 따라 모든 전자정보 저장매체를 물리적으로 압수해 온 뒤 별도장소에 전자적 수색을 하는 수사기관의 행위를 시간 내에 비침해적 수색을 마칠 수 있는 유일한 합리적 대안으로 적법하다고 보는 경우가 대부분이었고, 2009년 개정된 연방형사소송규칙은 전자적 수색에 드는 시간을 영장집행 시간에 넣지 않음으로써 사실상 이러한 입장을 지지하고 있다. 앞에서 본 바와 같이 연방형사소송규칙은 영장에 의한 전자정보 압수･수색 방법의 하나로 전자정보를 복사하는 방식, 즉 이미징을 규정하고 있지만 미국의 영장실무에서 ‘이미징’의 지위는 저장매체의 압수와 달리 독립적인 압수방법이 아닌 수사기관이 재량범위 내에서 선택할 수 있는 수색방법의 일종에 가깝다. 물론 학문적으로는 이미징이 개인의 정보삭제권을 침해한다는 입장에서 이를 압수와 동일하게 보아야 한다는 주장이 있고 일부 판결은 이미징 자체로 압수가 발생한다는 전제 아래 논리를 전개한다. 하지만 현실적으로 보면 미국 수사기관의 과학수사 분야에서 전자정보의 전자적 수색은 바로 실험이 요구되는 다른 분야에 비해 우선순위에서 밀리기 때문에 방치되었다가 뒤늦게 이루어지는 경우가 많은데 이미징을 압수로 보게 되면 전통적인 유형물 수색의 논리에 따를 때 상당한 기간이 경과한 경우 수색의 필요성에 관해 영장을 뒷받침하는 상당한 소명의 근거가 사라지므로(staleness) 전자적 수색 시에 물리적 수색 당시 영장이 아닌 새로운 영장을 발부받아 한다는 부당한 결론에 이르게 된다. 미국에서 전자적 수색의 사전적 제한을 주도하는 곳은 미국 법원에서 오랫동안 무시되어 왔던 magistrate, 특히 연방법원의 복잡한 민사사건의 증거개시 절차를 주도하기 때문에 전자정보와 관련한 기술적 변화나 그 기법에 관해 가장 익숙한 집단인 연방법원 Magistrate Judge들로 수색규정 작성과 적용에 적극적 모습을 보이고 있다. 이에 따라 비교적 초기부터 여러 가지 전자적 수색방법 제한을 시도해왔는데 물리적 수색시 별도 장소에서의 전자적 수색의 필요성 여부를 판단하도록 요구하거나 전자적 수색의 기간을 제한하거나 압수된 물건이 컴퓨터와 같은 하드웨어의 경우 그 환부기간을 명시한 경우도 있지만 가장 대표적인 방법은 위 Kozinsky 판사의 의견과 같이 전자적 수색을 일정한 수색방법 범위 내에서만 하도록 하는 소위 ‘수색규정(search protocol)’을 통한 제한이다. 위와 같은 점을 제외한 나머지 점에 있어서 차이는 상당히 두드러져 한국 법원이 광범위한 수색규정을 통해 물리적 수색과 이미징, 전자적 수색까지를 포함해 하나의 영장집행절차로 사전영장에 의해 규율하고, 이의 실현을 특히 전자적 수색에 대한 피의자 측의 참여권으로 담보하는 데 반해 미국 법원의 주류적 판결은 어디까지나 이러한 개입을 꺼리면서 이는 수사기관의 재량 영역으로 합리성에 의해 판단하고 있으며, 그 과정에서 피의자의 참여권이 언급되지 않는 차이가 있다. 이는 앞에서 본 바와 같이 사전영장에 의한 규제의 제도적 여건 차이와 함께 압수･수색을 어디까지나 수사기관의 영역 내로서 법원의 역할은 최소한에 그치는 것으로 파악하는 미국과 달리 법원이 증거물 또는 몰수대상물을 압수할 수 있도록 되어 있고 그 과정에서 당사자의 참여권은 보장되며 수사기관의 압수･수색 영장에 관해서는 이를 준용하도록 되어 있는 한국의 형사소송법 체계에서의 차이에서 연원하는 결과로 볼 수 있다. 특히 실무에서 보면 참여권을 통한 수색절차 적법성의 담보는 피의자 측의 압수･수색 참여나 이의제기를 사법방해죄의 우려나 수사기관의 영장 없는 압수행위에 대한 동의로 후에 간주될 가능성을 들어 전반적으로 최소화하려는 미국의 실무와는 상대적으로 차이가 드러나는 부분이 될 것이다.