신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

횡령죄의 보호법익이 소유권이고, 행위자의 횡령행위를 통해 소유권이 침해될 위험은 기수나 미수 모두 존재하기 때문에 법익침해의 위험이 있다면 횡령행위의 불법영득의사가 ‘표현’되는 행위로 보아 기수성립을 인정하는 것은 옳지 않다. 여기서 표시설(표현설)의 내용과 기준은 실행의 착수를 판단하는 하나의 기준으로 이해할 수 있다는 견해가 타당하며, 횡령죄의 구성요건요소를 모두 ‘실현’하지 못하였다면 소유권이라는 보호법익이 침해될 위험이 있다고 하더라도 기수가 아닌 미수를 인정해야 한다. 아울러 횡령죄의 기수시기를 불법영득‘의사’가 실현되는가, 표시되는가를 기준으로 하는 것이 아니라, 횡령죄가 영득범죄이므로 재물을 ‘영득’한 결과가 발생했는가를 기준으로, 즉 구성요건이 실현되었는가를 기준으로 횡령죄의 기수 여부를 판단해야 하는 것이 옳다고 하겠다. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를‘선행 처분행위라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로 써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 불법영득의사의 의미에 대해서는 판결마다 약간의 차이가 있다. 즉 대상판결1에서 판례는 불법영득의사를 단순히 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용· 처분할 의사를 의미한다고 하였는데, 대상판결 2에서는 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 의미한다고 하였다. 그러나 대상판결1과 2에서 모두 불법영득의사는 영구적으로 그 물건의 ‘경제적 이익’을 보유할 의사임은 요하지 않는다거나, 불법영득의사가 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다고 하였다. 여기서 불법영득의사의 의미와 관련하여, ‘경제적 용법에 따라’라는 표현이 필요한 것인지, 영득의사의 대상이 물건이나 목적물 그 자체가 아닌, 물건의 경제적 가치도 대상이 되는지, 그리고 일시 사용과 불법영득의사의 구별 여부 등이 문제된다고 하겠다. 학계에서는 처분행위의 요소로 처분의사가 필요한지 여부와 그 내용이 무엇인지에 대해 견해의 대립이 있다. 먼저 처분의사 불요설은 처분행위는 객관적으로 손해를 초래할 수 있는 행위이면 족하고 거기에 처분의사는 필요하지 않다고 한다. 처분의사 필요설은 손실을 가져오는 처분행위로 인정되기 위해서는 자기 재산에 대한 결정의사가 필요하며, 주관적 의사가 없는 행위는 행위라고 보기 어렵다는 점을 들어 처분의사가 필요하다는 입장이다. 판례는 처분행위는 처분의사, 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위임을 요한다고 하여 필요설의 입장이라고 할 수 있다. 다음으로 처분의사의 내용과 관련하여서는, 처분의사는 처분결과에 대해 인식이 필요하다는 견해와 처분행위에 대한 인식만 있으면 처분의사를 인정할 수 있다는 견해 등으로 나뉜다. 처분의사는 처분행위를 하는 상황을 인식하면서 객관적으로 손실을 초래하는 경우 그 인식가능성만 있으면 충분하다고 하겠다. 대법원은 타인으로부터 금전을 차용하는 경우에 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다고 하였다. 학계에서는 차용금의 용도에 대해 기망하는 것-소위 용도사기-이 사기죄의 기망이나 착오에 해당하는가에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 사기죄의 기망행위는 거래의 신의칙에 반하는 기망행위여야 하며, 금전차용의 경우는 행위자가 차용금의 용도에 대해 기망했는가 하는 점보다는 차용금을 변제할 의사나 능력을 기망했는가 하는 점에 더 중점을 두어야 한다. 그것은 차용금의 용도에 대해 사실대로 고지하지 않았다 하더라도 변제의사나 능력이 있다면 사기죄의 고의를 인정하기 어렵고, 피해자도 금전을 빌려준다는 데에 대한 착오가 있다고 보기 어렵기 때문이다. 갑 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 등이 공모하여, 회사에 대한 고의 부도 준비 사실 등을 숨긴 채 갑 회사 명의로 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고 한다)와 임대보증금 보증약정을 체결하여 재산상 이익을 취득하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(사기)으로 기소된 사안에 서, 대한주택보증의 임대보증금 보증서 발급이 피고인 등의 기망행위에 의하여 이루어졌다면 그로써 사기죄는 성립하고, 피고인 등이 취득한 재산상 이익은 대한주택보증이 보증한 임대보증금 상당액이며, 임대주택법에 따라 민간건설 공공임대주택 임대사업자의 임대보증금 보증 가입이 강제된다 하여 달리 볼 것이 아닌데도, 이와 달리 보아 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심판결에 사기죄의 기수 시기와 재산상 이익액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 대상판결 1, 2는 사기죄의 객체인 재산상 이득과 관련하여, 재산상 이익을 얻을 수 있는 권한이나 지위를 획득한 것이 재산상 이익이나 이득을 취득한 것으로 볼 수 있는가 하는 점이 문제된다. 대법원은 일관되게 재산상 이익을 얻을 지위나 권한을 획득한 것 자체가 이미 재산상 이익이라고 판단하였다. 더 나아가 대법원은 재산상 이익을 얻을 수 있는 구체적 지위나 권한이 아닌, 재산상 이익을 얻을 ‘외견상의’ 가능성만으로 재산상 이익을 인정한 판례들도 있다. 한 예로 강도죄 관련 판례에서 대법원은 ‘재산상 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하지는 않고 외견상 재산이득을 얻을 것으로 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 된다‘고 하였다. 그리고 사기죄에서도 재산상 이익은 외관상 금액을 지급받을 수 있는 가능성으로 충분하다고 하였다.