사법개혁에 관한 현안 정책과제 발굴 및 쟁점연구 A Study on Exploring Research Issues Regarding Judicial Reform

최근 국정농단행위에 대한 검찰의 수사 및 기소과정을 보면 검찰의 수사와 기소에 대한 국민적 불신은 매우 높게 나타나고 있다. 이러한 사회적 흐름에서 검사의 공소권 행사에 대해 공정성 확보 방안은 더욱 강조되고 있다. 이러한 배경을 바탕으로 현행 공소제기의 기본원칙 및 통제제도를 고찰한 뒤 외국의 기소권 통제제도를 살펴보고 현재 논의되고 있는 검찰 기소권 통제방안들을 검토하였다. 검사의 불기소처분에 대한 규제로서는 재정신청 제도가, 검찰내부의 통제제도로서는 불기소처분에 대한 항고･재항고제도가 마련되어 있다. 우리나라의 경우 이전에는 일본의 부심판절차와 같은 준기소절차에 따랐으나, 2007년 개정 형사소송법을 통해 독일의 기소강제절차로 변화하였다고 평가할 수 있다. 2007년 형사소송법 개정으로 재정신청의 대상범죄에 제한 없이 모든 고소인이 재정신청을 할 수 있도록 하여 그 대상범죄가 전면확대 되었고, 종전의 공소유지변호사제도를 폐지하여 지정된 검사가 재정신청사건의 공소수행을 하게 되었으며, 재정신청사건 기록 열람･등사 제한규정과 비용부담규정이 신설되는 등 재정신청제도에 대한 큰 변화가 있었다. 재정신청제도란 고소인 등이 검사의 불기소처분에 불복하여 법원에 그 당부를 판단하여 공소제기를 결정할 것을 청구하는 제도를 말한다. 한편 기소강제절차는 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인 등의 재정신청에 대하여 법원이 공소제기 결정을 한 경우에 검사에게 공소제기를 강제하는 제도를 말한다. 재정신청에 대한 법원의 결정에 의하여 공소제기가 의제되는 것이 아니라 검사에게 공소제기를 강제하는 제도라는 점에서 종래의 준기소절차와 구별된다. 이는 독일의 기소강제절차에서 유래한 것인데, 독일의 기소강제절차는 기소법정주의의 유지와 함께 기소독점주의에 의하여 스스로 공소를 제기할 수 없는 피해자의 보호를 목적으로 하는 제도임에 반하여 기소편의주의를 취하고 있는 형사소송법의 기소강제절차는 피해자의 권리를 보호하기 위하여 기소독점주의와 기소편의주의를 규제한 것이다. 전체적으로 본다면 우리나라의 경우 이전에는 일본의 부심판 절차와 같은 준기소절차에 따랐으나, 2007년 개정 형사소송법을 통해 독일의 기소강제절차로 변화하였다고 평가할 수 있다. 현행 재정신청제도는 주요 내용에서 독일의 기소강제절차를 따른 것으로 볼 수 있는데, 재정신청대상 범죄를 전면적으로 확대한 것, 법원의 기소결정이 바로 공소제기를 부여하는 것이 아니라 검사로 하여금 기소를 강제하는 결정으로 된 것, 그리고 공소유지 변호사가 아니라 검사가 공소제기 하고 공소유지를 하도록 한 것 등이 그러하다. 즉 종전의 재정신청제도는 준기소절차에 따라 검사의 불기소 처분에 대하여 고소인 또는 고발인이 불복하여 재정신청을 한 경우 법원이 이를 이유 있다고 인정하면 심판에 부하는 결정을 하여 공소제기가 있는 것으로 간주하고 법원이 변호사를 지정하여 공소유지를 담당하게 하였으나, 현행 재정신청제도는 법원이 공소제기결정을 하면 검사가 공소를 제기하는 기소강제절차를 채택하였다고 볼 수 있다. 검사의 불기소처분에 대한 규제로서는 고소인은 검사의 불기소처분에 대하여 항고 전치를 거쳐 고등법원에 재정신청을 청구할 수 있다(형사소송법 제260조). 그리고 검찰내부의 통제제도로서 불기소처분에 대한 항고·재항고제도가 마련되어 있다(검찰 청법 제10조). 이러한 불복절차를 위해 고소인 등에게 수사종결처분, 불기소처분의 통지 및 불기소이유의 고지의무를 검사에게 부과하고 있다(형사소송법 제258조, 제259조). 한편 검사의 기소유예처분에 대한 피의자의 헌법소원 청구가 가능하다. 반면 검사의 공소제기는 재량사항이므로 공소제기에 대한 규제는 별도로 없다. 따라서 검사가 적법하게 공소제기 하면 법원은 유·무죄의 실체판결을 하여야 한다. 다만 공소권 남용이론에 따라 자의적으로 재량권을 남용한 경우에는 공소권남용으로 법원이 형식 재판으로 종결할 수 있다. 제정 형사소송법에서 규정된 재정신청제도의 내용을 살펴보면, 우선 고소인뿐만 아니라 고발인의 경우에도 재정신청이 가능하고 재정신청 대상범죄를 제한하지 않고 있다(제정 형사소송법 제260조 제1항). 그리고 제정 형사소송법에서는 재정법원의 결정에 의하여 공소제기가 있는 것으로 간주되는 준기소절차였으며(제정 형사소송법 제263조), 법원이 부심판 결정에 따라 공소의 유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정하도록 하였다(제정 형사소송법 제265조 제1항). 또한 제정 형사소송법에서는 검찰항고를 거치지 않고 바로 재정신청을 할 수 있도록 하였는데, 재정법원의 결정에 대하여는 불복을 허용하지 않았다(제정 형사소송법 제262조 제2항). 한편, 재정신청의 관할이 고등법원이라는 점(제정 형사소송법 제260조 제1항), 재정신청은 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 하도록 한 점(제정 형사소송법 제260조 제2항), 재정신청을 받은 검사장이나 지청장은 재정신청에 대하여 신청이유의 인정 여부를 판단하여 공소제기를 하거나 재정법원에 송부하도록 한 점(제정 형사소송법 제261조 제1항) 등의 규정은 현재 형사소송법과 동일하다. 수사자문위원회는 2008년 1월 1일 시행 개정 형사소송법에 전문수사자문위원 제도에 관해 새로이 규정되면서 시작되었다. 수사자문위원회는 디지털 등 첨단 과학수사 분야, 지적재산권, 국제금융 등 전문적인 지식을 요하는 사건에서 지정된 전문수사위원을 수사절차에 참여하게 함으로서 검찰 수사와 공소의 정확성을 도모하기 위한 것으로, 검찰 수사의 공정성과 투명성을 감시 통제하기 위한 제도는 아니다. 우리나라는 검찰만이 형사소송을 제기할 수 있는 권한을 갖는 국가소추주의(Amtsanklage)･기소독점주의(Anklagemonopol)을 택하고 있어 범죄피해자가 사소당사자(partie civile)로서 수사법원과 판결법원에 소추하거나 재판에 참가하는 사인소추(예: 프랑스)나 법률전문가가 아닌 일반시민이 재판에 참여하여 기소 여부를 결정하는 기소대배심(예: 미국)은 인정되지 않으나, 이를 보완하기 위해 1954년 형사소송법 제정 이래 재정신청 제도를 두고 있다. 재정신청은 검사의 불기소처분에 불복한 고소인 또는 고발인이 그 불기소처분의 당부를 판단해 달라고 직접 법원에 신청하는 제도로, 모든 고소범죄와 형법 제123조~제125조의 죄에 대하여는 고발의 경우도 재정신청이 가능하다. 검찰시민위원회의 심의절차는 검사의 심의 요청을 요한다. 검사는 수사의 공정성과 투명성을 제고하기 위해 ① 고위 공직자의 금품·향응 수수, 불법 정치자금 수수, 권력형 비리, 지역 토착 비리 등 부정부패 사건, ② 피해자가 불특정 다수인 사기·횡령·배임 등 금융·경제 범죄 사건, ③ 조직폭력, 마약, 살인, 성폭력 등 중요 강력 사건, ④ 지역 사회의 이목이 집중된 사건, ⑤ 기타 각급 청의 장이 위원회의 심의가 필요하다고 판단하여 지정하는 사건에 관하여 공소제기의 적정성 또는 불기소 처분의 적정성에 관한 위원회의 심의가 필요하다고 판단되는 때에는 사전에 심의를 요청한다(지침 제6조 제1항). 2013년 ‘기타 각급 청의 장이 위원회의 심의가 필요하다고 판단하여 지정하는 사건’을 추가하여 사실상 제한 없이 심의가 이루어지도록 하였다.