신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형소법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형소법 제315조의 입법취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형소법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여‘기타’라는 문언에 의하여 형소법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형소법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형소법 제315조 제3호에서 규정한‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형소법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다. 현대사회는 과학기술의 발달로 디지털 형태로 정보를 생성, 송수신, 저장하는 방식이 일상화되었다. 형사증거 또한 디지털 형태로 저장된 증거가 많아지고, 그 중요성도 높아져 수사과정에서 각종 디지털 증거자료를 수집하고 공판에서 그 결과물인 사본 또는 출력물을 증거로 제출하는 것이 이론적으로나 실무적으로나 매우 중요한 이슈가 되었다. 그러나 디지털 증거가 갖는 정보의 대량성, 저장매체 자체에서는 필요한 정보를 볼 수 없는 무체정보성, 정보를 복사하기 쉽고 원본과 복사본의 구별 실익이 없는 복제용이성, 정보의 변조 삭제가 용이한 취약성, 인터넷 등 네트워크 관련성 등의 특성으로 인해 디지털 증거의 증거능력을 인정하기 위한 요건을 어떻게 해석하고 정할지는 쉽지 않은 문제이다. 특히 2007년 이후 관련 판례들을 살펴보면, 국가보안법위반, 공직선거법위반 등의 중요사건마다 디지털 정보 또는 그 사본 내지 출력물 등의 증거의 증거능력이 문제가 되었다. 2011. 7. 18. 개정 형소법 제106조 제3항은 “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다.”고 규정하여 예외적으로 저장매체 자체를 압수할 수 있도록 하고 있다. 그런데 전자증거는 유체물인 증거와 달리 특유의 비가독성과 대용량성, 그리고 변조용이성 등으로 인해 그 압수·수색에 관해서는 영장심사 단계에서의 사전적 통제는 물론 영장집행과정이나 그 이후의 사후적 통제가 크게 문제되고 있다. 그래서 전자정보에 대한 압수ㆍ수색에 대해서는 개정 형소법이 제106조 제3항과 제4항75)에서 이에 대한 근거규정을 신설하였음에도 그 구체적인 범위와 절차와 관련하여 이론과 실무 모두 여전히 논란이 되고 있다. 디지털 시대의 도래는 기존의 형사증거법 체계에 대한 근본적인 재검토를 요구하고 있다. 이에 학계에서는 일찍부터 압수ㆍ수색의 대상, 원본과의 동일성, 사건관련성의 범위, 참여권보장의 한계 등이 논의되었는데, 핵심은 전자정보 압수ㆍ수색에 대한 제한과 통제로 귀결된다. 법원의 영장실무도 이에 적극 호응하면서 과도한 통제로 인해 실체진실주의가 훼손된다는 비판과 함께, 일각에서는 전자정보의 압수ㆍ수색방법에 대한 법규나 판례의 해석이 미비한 상황에서, 수사기관에 대한 제재의 일환으로 법원이 사법통제를 강화하고 있다는 다소 감정 섞인 우려도 제기되고 있다. 적법절차의 원칙과 실체진실주의의 갈등이 비단 전자증거에 국한된 것은 아니지만, 최근 전자증거의 압수ㆍ수색이 증가하는 상황에서, 양자의 조화를 위한 합리적 해석론이 요구되고 있다. 이런 상황에서 대법원은 최근에 전자적 정보의 압수방법, 그리고 정보검색과정의 성격과 그 과정에서의 참여권보장의 의미, 별도 범죄혐의 관련 전자정보의 압수 수색 방법 등에 관한 중요한 결정을 하였다. 대법원은 위 준항고 사안에서, “전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는, ① 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, ② 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로, 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. ③ 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 한다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이다. 대상결정은 정보저장매체 등에 대한 압수ㆍ수색에 있어서 적법절차의 관점에서 ① 관련성의 요건, ② 출력 또는 파일 복사의 원칙, ③ 저장매체에 대한 예외적 압수, ④ 피압수자의 참여권 보장, ⑤ 전자정보의 왜곡이나 훼손 등의 방지조치 등 그 적법 요건과 한계를 선언하였다는 점에서 중요한 의의가 있다, 위 결정은 정보저장매체에 대한 압수ㆍ수색영장 집행방법을 제한하는 일선 법원의 실무를 긍정함으로써 형소법 제106조 제3항 및 제4항의 개정에 큰 영향을 미쳤다. 그 후에 나온 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결도 전자정보에 대한 압수ㆍ수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 위 영장 집행이 적법성을 갖추기 위한 요건과 관련하여, 위 2009모1190 결정과 같은 취지로 그 요건에 대한 판단 기준을 제시하고 있고, 특히 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와 관련성에 대한 구분 없이 임의로 문서를 출력하거나 파일을 복사하는 집행은 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수라고 판시하고 있다. 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 나아가 이런 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자(‘피압수자’라 한다)는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형소법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.