비공식고용의 해결을 위한 법률시스템 국제비교 ‘탈법고용’을 중심으로

취업은폐와 관련하여 근로자는 은폐된 취업에 종사하였음을 이유로 처벌되지 않는다. 노동법전에 따르면, 은폐된 사업에 종사하는 자, 자신의 근로자를 은폐하는 자, 은폐된 취업에 종사하는 자의 서비스를 그 사정을 알면서 직접 또는 중개인을 통하여 이용하는 자가 처벌될 수 있다. 따라서 개별적인 노무제공관계에서 종속관계가 존재하는지 여부를 조사하고 결정할 필요가 있다. 즉 각각의 취업은폐 상황에서 노무를 제공하는 자가 사용자가 신고하지 않은 근로자인지 또는 등록하지 않은 자영노동자인지를 결정하는 것이 중요하다. 가령 개인 주택을 수리하는 자가 그 주택 소유자와 근로자와 사용자의 관계에 있는지 또는 자영업자인지에 따라 형사처벌의 근거와 처벌되는 자는 다르게 된다. 전자의 경우 사용자인 주택 소유자만이 근로자 고용을 신고하지 않았음을 이유로 처벌될 수 있으며, 후자의 경우에는 사업을 신고하지 않은 자영업자인 개인 주택을 수리하는 자가 처벌될 수 있으며, 그 고객인 주택 소유자는 은폐된 취업에 종사하는 자의 노무를 이용하였음을 이유로 처벌될 수 있다. 한편 개인기업인 경우에 그 책임자는 원칙적으로 실제적인 지시감독을 하는 그 소유자나 경영자 등 자연인이며, 법인인 경우에 형사책임은 일반적으로 근로자에 대한 포괄적인 지시감독권을 보유하고 있는 법인의 기관에 대해 부과된다. 법인의 경영자가 자신의 하급자에게 권한을 위임한 경우에 형사책임은 피위임자에게 부과되나 그 권한의 위임을 증명하여야 하며, 범죄행위에 직접적으로 관여한 경우에는 권한 위임의 효과는 발생하지 않는다. 적용되는 벌칙은 주형과 부가형이 있다. 주형의 내용은 다음과 같다. 취업은폐, 광고를 통한 은폐된 취업을 활성화, 은폐된 취업에 종사하는 자의 노무 이용 등의 범죄를 행한 자에 대해서는 3년의 구금 및 45,000유로 이하의 벌금에 처한다. 취학의무의 대상인 미성년자의 고용을 은폐하여 위와 같은 범죄를 행한 자에 대해서는 5년의 구금과 75,000유로의 벌금에 처한다. 이러한 주형이 적용되는 범죄를 행한 자에 대해서는 다음과 같은 부가형이 부과될 수 있다. 이에 대해 대법원 사회부는 근로자 고용의 은폐는 사용자가 고의적으로 임금지급명세서에 실 근로시간 수보다 적은 근로시간 수를 기재한 것이 입증될 경우에 한하여 성립한다는 견해를 취하고 있다. 달리 말하면, 그 은폐는 사용자가 고의로 그러한 행위를 하였다는 것이 입증되지 않으면 성립될 수 없다는 것이다. 이에 따라 대법원 사회부는 고의성은 단순히 임금지급 명세서에 초과근로시간을 기재하지 않았다는 것으로는 도출될 수 없으며, 사용자의 악의나 탈법적 의사가 증명되어야 한다고 본다. 이와 관련하여 사실심 법관은 탈법적 의사의 존재 여부를 객관적 사실로부터 도출하는데, 그 주요 징표로서 누락의 기간 및 규모, 근로시간 명세서의 부존재, 초과근로시간 수당의 미지급 등을 들고 있다. 임금지급명세서에 초과근로시간을 누락한 기간 및 규모는 사실심 법관들이 취업은폐의 고의 여부를 판단하는 데 결정적인 영향을 미친다. 즉 그 누락이 매달 반복될 경우, 누락된 근로시간 수가 많을 경우에는 취업은폐죄의 성립을 인정하고 있다. 사용자는 임금지급명세서를 근로자에게 교부할 의무가 있으며, 그 교부는 임금지급명세서 항목의 완전성을 확보하는 것을 조건으로 근로자의 동의가 있으면 전자적 형태로 행해질 수 있다. 임금지급명세서에 실 근로시간 수보다 적은 근로시간 수를 기재하여서는 안 된다. 임금지급명세서의 미교부 또는 실 근로시간 수의 부정확한 기재가 고의적일 경우에 이는 근로자 고용의 일부 또는 전부의 은폐에 해당하게 된다. 고의성과 관련하여 대법원 형사부는 다른 형태의 취업은폐의 경우와 마찬가지로 실제 행해진 근로시간 수를 임금지급명세서에 기재하지 않은 것과 같이 법령의 규정을 알면서 위반한 것에는 그 행위자의 고의가 함축되어 있는 것으로 보고 있다. 그리고 대법원 형사부는 사용자가 자신의 사회적 의무를 회피하고자 하지 않았거나 근로자에게 최저임금을 상회하는 월 보수를 지급하였으므로 근로자에게 손해를 주고자 하지 않았다는 점 등은 고의성 인정에 있어 중요한 것으로 보고 있지 않다. 노동법전에서는 취업은폐를 억제하기 위하여 사전채용신고제를 도입하고 있다. 즉 사용자는 사회보장기관(‘사회보장 가족수당 보험료징수 연합회(Unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales : URSSAF)’에 근로자의 성명 등을 신고한 이후에만 근로자를 채용할 수 있다. 이러한 사전채용신고에 관한 절차를 고의적으로 이행하지 않은 경우에는 근로자 고용의 은폐에 의한 취업은폐죄가 성립할 수 있다. 이때 근로자 고용의 은폐에 의한 취업 은폐죄가 성립하는지 여부와 관련하여 고의성이 존재하는지를 어떻게 판단할 것인지가 문제된다. 특히 이는 노무이용자와 노무제공자가 근로계약이 아닌 도급계약 등을 체결하여 노무이용자가 노무제공자에 대해 사전채용신고를 하지 않았으나, 계약의 이행에서 노무이용자와 노무제공자 간에 종속관계의 존재가 확인되어 근로계약관계가 인정될 경우에, 채용 시 근로자를 신고하지 않았다는 사실만으로 유죄의 고의를 증명하기에 충분한지가 문제된다. 대법원 형사부는 채용신고 결여와 관련하여 법령의 규정을 알면서도 위반한 것에 대한 증명 자체가 형법에서 요구하는 행위자의 고의성을 함축하고 있다는 견해를 취하여 고의성의 증명에 관한 요건을 특히 축소시키고 있다. 이에 대해 대법원 사회부는 부적절한 계약을 이용한 것만으로는 고의성을 도출할 수 없다는 견해를 취하고 있다. 즉 대법원 사회부는 노무이용자와 노무제공자 간에 도급계약을 체결하였으나 종속관계의 존재를 이유로 근로계약관계에 있는 것으로 인정된다고 하더라도 근로계약의 존재를 은폐시킬 의사로 도급계약을 이용하였음이 확인되지 않을 경우에는 취업은폐죄가 성립하지 않는다고 한다. 또한 종속관계가 인정되더라도 회사가 위임계약을 체결하였다는 사실만으로는 사용자의 의무를 고의적으로 회피하려는 고의가 있음을 인정할 수 없다고 한다. 노동법전에서는 실 근로시간 수에 관한 소송의 경우 사용자가 법관에게 근로자의 실 근로시간 수를 정당화할 수 있는 자료를 제출하도록 하고 있다. 이러한 요구는 실무적으로 사용자가 근로자들의 근로시간 명세서를 작성하도록 하는데, 그 명세서가 존재하지 않는 것은 취업은폐죄의 고의를 인정할 수 있는 징표가 될 수 있다. 그리고 사용자가 보수를 지급하지 않고 근로자가 초과근로를 하도록 한 것은 고 의성을 인정할 수 있는 징표가 될 수 있다. 또한 수당이 지급된 근로 시간 수보다 적은 근로시간 수를 신고한 경우에도 사용자의 탈법적 의사가 인정될 수 있다. 사용자가 사회보장보험료 징수기관 또는 세무행정기관에 임금 또는 임금에 기초하여 산정한 사회보장보험료에 관한 신고를 고의적으로 하지 않은 경우에 근로자 고용에 의한 취업은폐가 성립할 수 있다. 이러한 범죄가 성립하기 위해서는 다른 형태의 취업은폐죄와 마찬가지로 임금이나 사회보장보험료를 신고하지 않은 것이 고의적이어야 한다. 이와 관련하여 판례는 단지 사용자가 사회보장보험료를 납부하기에는 재정적으로 곤란하였다는 사실만을 가지고 고의성이 없음을 도출할 수는 없다고 한다.