통일시대의 형사정책과 형사사법통합 연구Ⅱ 통일시대의 과거·불법청산 및 사회통합 방안의 연구

중앙기록보관소의 내사가 충분히 진행된 경우에는 우선 관련 서류들을 연방검찰총장에게 이송하였다. 이런 식의 업무처리방식의 선택은 행위들이 독일연방공화국의 영토 안에서 벌어진 것이 아니어서 법원의 관할을 보통 명확하게 결정할 수 없었기 때문에 취해진 것이었다. 그런 다음에 연방검찰총장은 관할검찰청을 결정하여, 해당 검찰청에 그 사안을 이관하였다. 이 검찰청에서 해당 사건을 접수한 다음 보통은 일시적으로 절차를 중지시켰다. 왜냐하면 피의자가 누구인지 아직 알 수 없는 경우도 있고, 알아도 어쨌든 독일연방공화국에 체류하고 있지 않았기 때문이었다. 베를린 장벽이 무너지고 독일이 통일된 이후에 원래의 관할 검찰청은 다시 구동독지역의 현재 관할검찰청에 사건과 자료를 이관하였다. 이 사건 자료들이 원래 관할권을 지녔던 독일연방공화국 검찰청에서 형사소추활동이 오랜 기간 중단되는 과정에서 때때로 이미 파기되기도 한 것으로 보도되었다. 이런 경우 잘츠기터 중앙기록보관소는 복사본을 제공하여 문제를 해결하도록 도울 수 있었다. 그러나 부분적으로는 통일 이전에도 이미 형사소추가 가능하기도 하였는데, 예를 들어 국경수비대원 자신이 나중에 독일연방공화국으로 탈주했던 경우에 그러하였다. 이렇게 국가에 의해 야기된 독일사회주의통일당 독재의 불법을 형법적인 관점에서 처리하는 작업은 이미 독일민주공화국의 말기에 시작되었다. 시민과 언론의 압력 때문에 최초의 자유선거가 실시되기 이전에 이미 호네커와 크렌츠가 물러난 후 권력을 이양 받은 정부는 독일민주공화국의 정치상층부와 과거 정권의 고위공직자들에 대한 절차를 개시하였다. 이 절차들은 1990년 3월 18일 자유선거 이후에도 계속되었고 확대되었다. 이 절차들은 주로 부정선거와 권한남용 및 부패를 내용으로 한 것이었다. 통일독일에서는 독일사회주의통일당의 독재 기간에 범해진 국가에 의한 범죄들에 대한 형사소추 활동이 1990년 10월에 이미 체계적으로 시작되었다. 물론 이런 형사소추 작업은 많은 경우 형사절차가 개시되기까지 수년이 걸리기도 하였다. 독일사회주의통일당의 후속 정당인 민주사회주의당이 독일민주공화국 범죄자를 대상으로 하여 제출한 일반사면안은 연방의회에서 부결되었다. 통일독일에서의 형법통합의 실현의 기초가 된 통일조약은 본질적으로 독일연방공화국 형법을 구동독의 영토로 확장하는 데에 국한되었다. 법적 통합을 이루기 위한 다른 선택가능성들은 단지 예외적 경우에만 사용되었다. 여기서 구동독 형법에 독일 연방공화국 형법으로 수용되거나 최소한 “법정책적 자극”을 줄 수 있었을만한 구성요건들이 존재하였는지 하는 물음에 대해서는 대부분 대답되지 않았다. 이 연구는 구동독 형법전의 핵심요소를 독일연방공화국 형법의 핵심과 대조해 보며, 어떤 한도 내에서 구동독 형법이 수용될 가능성을 가지고 있었는지 또는 최소한 개혁을 위한 어떤 모범으로 기능할 여지를 지니고 있었는지에 대해 분석하였다. 독일통일이라는 “프로젝트”는 매우 짧은 순간에 이루어졌다. 베를린장벽이 무너지고 통일이 될 때까지 불과 일 년이 채 되지 않는다. 여기서 구동독의 시민 다수의 의지가 결정적 역할을 하였다. 그 의지는 분명히 신속한 통일을 원하는 것이었다. 이점에서 기본법 제23조 제2문을 통한 편입이라는 헌법적 방식을 결정한 것은 정치적으로 일관된 것이었고, 이런 방식은 통일을 이루기 위해 가장 간단할 뿐만 아니라 가장 빠른 선택가능성이기도 하였다. 통일조약에서 복권은 과거청산을 위한 핵심사항으로 여겨졌다. 제17조에서 조약당사자들은 “정치적 동기로 행해진 형사소추조치 또는 법원의 법치국가와 헌법에 반하는 결정의 피해자가 되었던” 모든 사람들을 복권시키기 위한 법률적 기초를 지체 없이 마련하겠다는 의도를 강조하였다. 이에 따르면 복권은 적절한 보상 규정과 결합되어야만 하였다. 이와 달리 통일조약 제18조는 우선 독일민주공화국의 법원이 선고한 형사판결의 효력이 원칙적으로 여전히 유지된다고 규정하였지만, 형사법원법의 유죄판결의 제거(파기)를 신청하는 것이 가능하다는 점을 규정하였다. 여기서 결정적이었던 것은 형사판결의 제거에 관한 독일민주공화국 형사소송법 규정들이었다. 이에 따르면 법원의 결정은 무엇보다 그 결정이 “중대한 법률위반”에 기초하고 있는 경우에는 그 결정을 파기해야만 한다. 그 밖에도 통일조약 제19조에 따르면 독일민주공화국에서 공포된 행정행위도 원칙적으로 유효하였다. 물론 이 행정행위는 법치국가의 기본원칙 또는 통일조약의 규정들에 부합하는 것이어야 한다. 통일조약보다 그 적용범위가 좁은 규정은 행정법적 복권과 노동법적 복권에 관한 제2차 복권법도 담고 있었다. 행정법적 복권과 관련해서는 단지 “법치국가를 지탱하는 근본원칙 자체에 불합치”하고 그 “효과가 여전히 직접적으로 중대하고 감내하기 어려울 정도로 지속”되는 중대한 불법만이 복권의 대상으로 규정되었다(1994년 행정법적 복권법 제1조 제1항). 원칙적으로 손해의 완전보상이 이루어지지는 않게 되었다. 직업적 복권에 관한 규정들도 이에 상응하는 지침을 기초로 하였다. 복권법의 규정들은 부분적으로 너무 엄격한 것으로 비판 받았다. 물론 거의 모든 독일민주공화국의 시민들이 독일사회주의통일당 지도부의 조치들에 의해 어떤 식으로든 부당하게 침해 받았다는 점, 특히 직업교육의 자유와 직업의 자유와 관련하여 침해 받았다는 점을 고려해야만 한다. 모든 사람들에 대한 복권도, 단지 – 통일조약 제17조에 명시되어 있듯이 - “정치적 동기에 의한 형사소추처분 또는 그 밖의 법치국가에 반하고 헌법에 반하는 법원 결정의 피해자가 되었던” 사람들에 대한 복권도 실현될 수가 없었다. 이런 점에서 너무 높은 기대감을 갖게 만든 통일조약의 넓은 규정방식을 비판해야 할 것이다. 이미 2차 대전 후 점령 기간에 소련군은 사회주의 체제 건설을 진전시키고 2차 대전 배상청구금을 환수하기 위해 개인 소유의 부동산과 생산수단에 대한 소유권을 박탈하여 국가 소유로 변형시켰다. 국가 설립 이후 독일사회주의통일당 지도부는 후속 국유화조치를 실행하였다. 서독으로 탈주하였거나 또는 합법적으로 국외로 이주하면서 부동산을 그대로 두었던 독일민주공화국 시민에 대해서 국유화조치를 실행한 것이다. 나아가 이른바 농업생산조합에 가입하기를 거부했던 농부들도 국유화조치의 대상이 되었다. 그 밖의 국유화조치는 형사법원의 유죄판결이 있는 경우에 몰수의 방식을 통해 실행되었다. 여기서 심지어 몰수의 가능성이 부분적으로는 애당초 형사 절차 개시의 계기였던 경우도 있었다. 통일조약(특히 제25조)과 1990년 6월 17일 연방법에 따르면 신탁공사는 독일민주공화국 국영기업의 행정과 민영화를 관할하였다. 이 신탁공사는 국영기업들을 가능하다면 회생시키고 경쟁력 있게 만들어야 했다. 반면 회생이 불가능한 국영기업은 청산되었다. 흔히 나쁜 재정 상태와 낙후된 기술 때문에 드물지 않게 청산이 실행되었다. 독일민주공화국 헌법 제24조에 따라 “일할 권리”가 효력을 발휘하였던 구동독지역에서 특히 이 때문에 통일 이후 실업률이 치솟았다. 형식적으로 독일통일과정에서 형법의 통합은 1990년 10월 3일 독일통일과 함께 - 통일조약에 의해 시간적으로 제한된 효력이 부여된 몇몇 구성요건들을 제외하고 - 그 때까지 독일연방공화국, 즉 서독에서만 효력이 있던 형법이 구동독에까지 시행됨으로써 끝난 것으로 보였고, 구동독 형법은 더 이상 존재하지 않게 되었다. 하지만 이에 대해서는 독일통일이 가져온 독일전체를 포섭하는 새 형법을 만들 수 있는 절호의 “역사적 기회”를 놓쳐버렸다는 비판이 제기되기도 하고, 통일의 열기에 휩쓸려 협소한 관점에 갇혀서 구서독의 법질서가 구동독을 “덮쳐” 버리면서 구동독 형법의 “창의적 요소”는 대부분 무시되었고 통일 이후에도 여전히 “보존할만한 것들”이 일방적 흡수통일 과정에서 사라져 버렸다는 지적도 제기되었다. 이런 문제제기에 대하여 구동독에서는 독재가 문제되었고, 의견의 자유, 집회의 자유 그리고 여행의 자유와 같은 시민의 기본권이 특히 형법과 형사 사법기관을 통해 체계적으로 침해되었던 것이라는 반론을 제기하며, 구동독에서 형법은 공산당의 억압 수단 가운데 하나의 무기일 뿐이었고, 따라서 “창의적 요소”를 찾아보는 것은 원칙적으로 부정할 수도 있을 것이다.