신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

구체적인 사건에서 내려지는 판결과 결정은 재판의 종류로서 형사소송법에 규정되어 있기 때문에 개념상 명확하게 구별됩니다(형소법 제37조). 이에 비하여 판례의 의미는 다의적입니다. 판례는 넓은 의미에서는 ① 재판상의 선례라고 하는 의미로 사용되거나, 또는 ② 판례에서 추측되는 법원의 일반적인 견해를 의미하기도 합니다. 좁은 의미로는 ③ 법원이 개별 판결문의 「이유」에서 제시한 법률적 판단 중 선례로서 구속력을 가지는 부분을 의미합니다. ③의 의미에서의 판례는 판결요지 또는 결정요지를 말하는 것이 아닙니다. 판례를 파악하기 위해서는 재판이유에 제시된 법률적 판단 안에 다른 사건에도 적용할 수 있는 일반이 있는 부분을 가지고 있는지의 유무를 이해할 필요가 있습니다. 따라서 판결에 제시된 판단 중 어느 부분을 판례로 할 것인지는 실무상 판례 위반을 이유로 상고를 할 수 있는 범위와 판례 변경의 사정범위에 영향을 주기 때문에 사실과의 관련성을 고려한 법명제를 확증하는 실천적 작업입니다. 법원의 재판은 구체적 사건에 관한 판단이지만 어떤 사실에 대한 법률적 견해가 포함되기 때문에 그에 의하여 다소간의 추상적인 이론 또는 법칙이 표시되고 비슷한 사건에 대한 재판이 누적됨에 따라 점차 일반적인 법리로 발전하여 추상적인 규범이 형성됩니다. 이러한 규범의 형성에는 하급법원의 판례도 상당한 기여를 하고 있으나, 최고법원의 판례가 가장 중요한 역할을 합니다. 판례로부터 도출된 법이론이 법으로서의 구속력을 갖는 경우, 즉 법원(法源)으로 인정되는 경우에 이를 판례법이라고 합니다. 판례를 법원으로 인정할 것인지의 여부는 각국의 법제에 따라 다릅니다. 불문법이 중심이 되는 영미법계의 국가에서는 판례법이 법체계의 근간을 이루는 가장 중요한 법원이 되고 있습니다. 이러한 법제 하에서는 선례에 법률상 구속력이 있기 때문에 법원(法院)은 그 자신이 한 판례 및 상급법원의 판례에 구속되므로 이후 동일하거나 유사한 사건에 관하여 그에 배치되는 재판을 할 수 없는 것이 원칙입니다. 이러한 원칙을 ‘선례구속력의 원칙’이라고 하며, 전형적인 판례법의 예로는 영국의 보통법을 들 수 있습니다. 판례가 위와 같은 사실상의 구속력을 갖게 된 주된 이유로는 ‘법적 안정’이라는 목적을 들 수 있습니다. 사회생활은 매우 다양하고 유동적이기 때문에 성문법만으로는 이를 모두 규율할 수 없을 뿐만 아니라 성문법에는 법의 해석이라는 문제가 따르기 때문에 개별 사건마다 적용할 법의 이론과 해석을 달리한다면 법률생활의 안정을 기대할 수 없습니다. 따라서 법원(法院)은 동일하거나 비슷한 사건에 적용할 법이론의 일관성을 유지하고 안정된 법을 이루기 위하여 재판을 함에 있어 항상 선례를 중시하고 이를 변경하는 데 신중을 기하게 됩니다. 또한, 하급법원은 반드시 상급법원의 판례에 구속될 의무는 없지만 만일 상급법원의 판례와 배치되는 재판을 할 경우에는 상소를 통해 상급법원에서 파기될 것이 예상되기 때문에 자연스럽게 상급법원의 판례에 따르게 됩니다. 이러한 배경 하에 유사한 법리(法理)를 표현하는 판례가 반복됨으로써 추상적인 법칙이 정립되고 이러한 법칙은 비슷한 사건에 계속 적용될 가능성이 높으므로 결국 판례는 성문법의 법제에서도 성문법의 불비를 보충하는 중요한 법규범의 하나로 사실상의 중요한 역할을 하게 됩니다. 우리나라는 성문법을 취하고 있는 법제에 속하고 있기 때문에 상급법원 재판에서의 판단은 당해 사건에 한하여 하급법원을 기속할 뿐 일반적인 구속력은 인정되지 않으므로 판례의 법원(法源)으로서의 지위는 부정되지만, 전술한 사실상의 구속력을 토대로 많은 판례이론이 생겨 실질적으로 중요한 하나의 법규범을 이루고 있으며, 그 중에서도 특히 대법원판례는 매우 중요한 역할을 담당하고 있습니다. 이와 같이 우리나라의 경우 성문법의 법제에 속해 있지만, 전술한 ③의 의미에서의 판례가 형사재판에서 중요하게 기능하고 있으며 구체적 사안의 처리에서 선례로서의 구속력을 가지고 있기 때문에 판결이유와 부수의견을 구별하는 것이 의미를 가진다고 볼 수 있습니다. 더욱이 판결이유를 구성하고 있는 부분에는 결론뿐만 아니라 이유도 포함되어 있기 때문에 선례로서의 구속력이 미치는 범위를 확정할 필요가 있습니다. 재판은 사실과 조문을 바탕으로 법적 쟁점에 대한 법률판단을 제시하고 사안의 해결을 도모하는 실천적인 작업입니다. 여기에서는 사실의 인정, 법의 해석⋅적용이 중요한 작업이 됩니다. 법의 적용은 법규범을 구체적 사실에 적용시켜 그 규범의 내용을 실현하는 작업입니다. 법을 적용할 때에는 그 작업의 전제로서 법의 해석이 이루어지게 됩니다. 법의 해석은 실정법규의 해석을 통해 법의 의미⋅내용을 명확히 하는 작업입니다. 법해석의 대상이 되는 법이 실정법규에 한정된다고 한다면 법의 적용은 실정법규를 형식적으로 적용시키는 작업이라고도 말할 수 있습니다. 이에 비하여 법해석의 대상이 되는 법을 실정법규를 포함하는 동태적인 존재로 파악하는 경우에는 법적용은 실정법규의 해석을 통해 법을 실현하는 작업이 됩니다. 판례의 결론명제 부분은 주로 법의 적용에 관련하여 도출되는 부분입니다. 이에 비하여 이유명제 부분은 법의 해석과 관련하여 도출되는 부분입니다. 판례와 학설과의 접점은 결론 명제를 도출하는 이론적 근거를 어떻게 생각해야 할 것인가라고 하는 점에 있습니다. 특히 바람직한 법해석에 있어서 학설과 판례는 독자적인 특성과 영역을 가지고 있으면서 상호작용하는 측면을 가지고 있습니다. 문제해결을 위하여 학설이 이론적 정합성과 체계성을 가진 이론 구축을 지향하는 반면 판례는 사안에서의 구체적 타당성을 가진 결론의 추구를 지향한다는 점에서 특성의 차이가 있지만, 바람직한 법의 해석을 추구하고자 한다는 점은 양쪽 모두 공통적인 특성을 보입니다. 따라서 학설의 이론구성이 판례의 이유명제에 포함되거나 반대로 판례의 결론명제에 타당성이 인정되기 때문에 그 이론적 근거를 학설로써 이론을 구성하는 것도 가능합니다. 판례를 검토하는 경우, 판례평석 또는 판례연구라고 하는 문언이 사용되고 있지만 그 목적하는 바에 있어 양자에는 차이가 있습니다. 판례평석은 하나의 판례를 대상으로 해당 사안의 판결⋅결정내용을 검토하여 그 당부를 논하는 것입니다. 이 때 해당 사안에 관한 판결 요지⋅결정요지 중에서 결론부분과 이유부분을 추출하여 그 부분에 한하여 선례로서의 구속력 인정여부를 판단할 필요가 있습니다. 판례의 흐름 속에서 해당 판결⋅결정이 어떤 의의를 가지며 그 결론명제⋅이유명제의 사정범위를 분명히 하는 것이 중요한 과제가 됩니다. 여기에서는 각 학설의 이론적 입장에서 해당 판결⋅결정의 내용을 비평한다는 관점은 2차적⋅보조적인 의미를 가지는 것에 불과합니다. 인정된 사실과의 관계에서 도출된 법적 판단에 정당성이 인정되는지, 또한 결론명제를 도출하고 있는 이론적 근거가 무엇인지, 그 이유에 설득력이 있는지 여부의 관점에서 논평이 이루어지게 됩니다.