한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

일반적으로 우리가 체결하는 BIT는 협정문 그 자체로 내국민대우를 부여하므로 일단 투자를 허용한 이후에는 외국인투자기업에 대한 차별대우를 법률적으로 할 수 없는 것이다. 다만, 이러한 방식을 사용하더라도 외국인투자기업에 대한 법률적 차별 제도를 유지할 필요가 있는 경우에는 내국민대우가 적용되지 않는 분야에 관한 예외를 명시하여 유보목록을 작성할 수 있다. 최근에 자본주의 국가로 이행하는 단계에 있는 베트남과 같은 국가들이 투자보장협정상의 내국민대우 부여의무를 조금 더 완화하여 적용할 목적으로 이러한 모델을 사용하고 있다. 한국-베트남 BIT의 경우 ‘협정 제3조 제3항에 대한 부속서(대한민국 투자자의 투자 및 수익에 대한 내국민대우 부여의 예외)’를 규정하고 있으나 이는 베트남 정부에게만 적용되는 것이다. 다만, 우리의 기 체결 BIT를 보면, 설립 후 단계의 투자에 대한 내국민대우는 협정문 자체로 부여받는 것이고, 설령 비합치조치의 개념을 상정한 경우에도(한-중 BIT, 한-베트남 BIT) 이는 상대국에만 적용되는 것이라고 명시하고 있으므로 우리나라의 경우 설립 후 단계 만큼은 별도의 비합치조치 없이 내국민대우를 무조건적으로 인정하고 있음을 알 수 있다. 우리나라의 외국인투자촉진법 제3조 제2항에서는 “외국투자가와 외국인투자기업은 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 그 영업에 관하여 대한민국국민 또는 대한민국법인과 같은 대우를 받는다.”라고 내국민대우를 규정하고 있고, 동법 제4조 제1항은 “외국인은 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 제한을 받지 아니하고 국내에서 외국인투자업무를 수행할 수 있다.”라고 무조건적인 내국민대우를 규정하고 있다. 다만, 동법 제4조 제4항에서는 “산업통상자원부장관은 이 법 외의 다른 법령이나 고시 등에서 관계 행정기관의 장이 외국인 또는 외국인투자기업을 대한민국국민 또는 대한민국법인에 비하여 불리하게 대우하거나 외국인 또는 외국인투자기업에 추가적인 의무를 부담하게 하는 등 외국인투자를 제한하고 있는 경우에는 그 내용을 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 통합하여 공고하여야 한다. 관계 행정기관의 장이 이를 개정하거나 추가하려면 미리 산업통상자원부장관과 협의하여야 한다.”라고 규정하여 동법 제4조 제4항에 의해 산업통상자원부는 매년 외국인투자제한사항을 정리한 <외국인투자통합공고>를 발표하고 있다. 실제 이러한 내국민대우가 설립 전 투자와 설립 후 투자에 대한 보장을 구별하는 기준이 된다는 측면에서 Pre-NT와 Post-NT로 구별하여 부르기도 한다. 호주-태국 FTA에서는 제904조에서 “Pre-establishment National Treatment”라는 제목으로 “In the sectors inscribed in Annex 8, and subject to any conditions and qualifications set out therein, each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favourable than it accords, in like circumstances, to its own investors, with respect to the establishment and acquisition of investments in its territory.”라고 규정하여 Pre-NT와 Post-NT를 나누어서 규정하기도 한다. 수용에 있어서 ‘적법절차’ 원칙은 ① 수용 절차가 국내법 및 관련 국제적으로 인정된 근본 규칙을 준수하여 이루어져야 하고, ② 수용을 당하는 투자자가 독립적이고 공정한 기관에 의한 심사를 받을 수 있는 기회가 제공될 것을 요구한다. 우리 기 체결 투자협정의 경우 대부분 NAFTA 방식과 같이 적법절차와 함께 최소기준대우에 의한다는 기준을 추가해서 규정하고 있다. 단, 한-미 FTA에서는 최소기준대우 조항의 특정조항인 ‘제11.5조 제1항 내지 제3항(Article 11.5.1 through 11.5.3)’을 명시하고 있으나, 이는 다른 기 체결 FTA와 달 리 한-미 FTA의 경우 최소기준대우 조항의 제4항 내지 제6항에서 손실 보상에 대해 규정하고 있기 때문에 구분하여 표시한 것이지 그 외에 다른 의미가 있는 것은 아니다. 이러한 3가지 기준은 미국 헌법상의 ‘규제적 수용(regulatory taking)’에 관한 Penn Central Transportation Co. v. City of New York 사건 등의 미국 대법원 판례를 통해 발전해 온 법리가 미국 모델 BIT에 반영된 것이다. 보상이 필요 없는 합법적 규제와 보상이 필요한 간접수용을 구분하는 기준에 대해서 중재판정부 간에 다소 불일치가 있었던 것은 사실이나, 판정례들을 면밀히 검토해 보면 중재판정부들은 넓은 의미에서 위 3가지 기준을 적용하고 있는 것으로 분석된다. 다만, 이러한 3가지 기준이 절대적인 기준은 아니다. 그러나 호주나 뉴질랜드, 미국, 콜롬비아 등이 체결한 FTA에 위 3가지 기준이 존재하고 있고, 우리의 경우에는 한-미 FTA와의 정합성 및 미래 MFN의 문제를 고려할 때 가급적 기존의 틀을 유지하는 것이 안정적이라고 본다. 두 번째 고려요소는 ‘정부행위가 투자에 근거한 분명하고 합리적인 기대를 침해하는 정도’이다. 간접수용을 구성하기 위해서는 투자자가 투자에 부여하였던 기대가 정부조치로 인해 박탈되었을 것을 요하나 모든 기대가 아니라 분명하고(distinct)하고 합리적인(reasonable) 기대만이 보호대상이 된다. NAFTA의 Metalclad v. Mexico 사건, Feldman v. Mexico 사건 등 대다수의 중재판정에서 간접수용 여부의 판정기준으로 고려되고 있다. 그런데 투자자 기대의 합리성 여부는 규제영역에 따라 가변적일 수 있다. 예를 들어 보건, 환경 등 규제 밀집적 영역에서는 규제가 기존 상황보다 더욱 강화될 여지가 상존하는 것이 통상적이므로 투자자가 이러한 영역에서의 정부규제가 강화되지 않을 것이라고 믿는다면 이는 합리적이기 어렵다. 그러나 이러한 예는 단지 예시에 불과하고 투자자의 기대 합리성이 반드시 규제의 성격과 정도에만 의존하는 것은 아니다. 다양한 요소가 존재할 수 있으나 우리가 미국과 FTA 체결당시 투자유치국 입장에서 삽입한 문구이다. 따라서 상대국에 따라서 변형을 가할 수 있으리라고 본다. 특히 투자자 입장에서는 유용한 문구가 아님에 유의하여야 한다. 이와 관련하여 문제가 되는 것은 서면 계약(written commitment)을 위반할 경우 실제 투자자는 계약에 의존하고 있으므로 투자자의 합리적 기대를 침해할 여지가 높은 것은 사실이다. 실제 이러한 점을 반영하여 “in breach of the state's prior binding written commitment to the investor, whether by contract, licence, or other legal document”를 독립적 요소로 규정하고자 하는 시도가 있으나 이는 투자자의 합리적 기대이익을 반영한 하나의 예시에 불과하므로 하나의 독립적 요소로 규정하는 것은 바람직하지 않다. 더군다나 이러한 경우에 본문에 독립적 요소로 규정을 하면 실제 서면약속 위반의 경우라도 다른 경제적 효과와 정부조치의 성격을 종합적으로 고려하여 간접수용에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당한 경우가 있을 수 있으므로 불합리한 결과가 생기게 된다.