주거침입죄에 있어서의 ‘침입’행위의 의미 – 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 – document_id A220623132072

「형법」 제319조 제1항은 사람의 주거 등에 침입하는 행위를 주거침입죄로 처벌하고 있다. 대법원은, 주거침입죄에 있어서의 보호법익이 사실상의 주거의 평온이라는 점을 분명히 하고 있다. 학설상으로는, 주거침입죄를 그와 같이 사실상의 주거의 평온에 대한 침해로파악하는 입장이 있는가 하면, 그와는 달리 주거침입죄에 있어서의 보호법익을 법적 개념으로서의 주거권으로 파악하는 입장도 있다. 그와 같은 견해의 차이는, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미, 특히 복수의 주거인 가운데 일부만의 동의를 얻어서 주거에들어가는 경우도 (공동)주거인 등의 의사(意思)에 반하는 것으로서 침입에 해당되는 것인지에 관해 의미를 가진다고 생각된다. 본 논문은, 거주자의 허락이 대립되는 경우, 즉 공동거주자 가운데 주거에의 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 존재하는 경우를 어떻게 취급할 것인지의 문제와 관련해서, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미를이해하는 데에 있어서는 거주자의 의사(意思)뿐만 아니라 출입의 목적 내지 태양(態樣) 등도 아울러 고려할 필요가 있는 점을 제시한다. 공동거주자의 허락이 대립하는 경우, 즉 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 병존하는 경우에 관해서는, 보호법익과의 관련성에 반드시 구애되지는 않더라도, 주거침입죄의 가벌성을 한정하는 사고방식이 존재한다. 출입을 허락하지 않는 거주자가 주거 내에 현재하고 있는 경우에는 그 주거에의 출입이 주거침입죄를 구성하지만 주거 내에 부재하는 경우에는 현재자의 허락이 우선시된다는 견해도 있고, 공유부분에 관해서는 개개인의 지배ㆍ관리가 상호 배타성을 가지지 않는다는 견해도 있다. 또한, 사생활의 이익은 공동거주자 사이에서는 공유되는 것으로서, 그 의사와의 관계에서 제한되는 이익이므로, 출입을 허락하지 않는 거주자가 현재하거나 부재하는 것과는 상관없이 1인의 허락이 있으면 나머지는 그 이익을 잃는다는 견해도 있다. 그와 같은 견해의 차이는 결국 주거에의 출입에 대한 허락의 권한을 각 공동거주자가 ‘개별적으로’ 행사할 수 있는 것인지 혹은 ‘공동하여서만’ – 부재자와의 관계에서는 양해의 추정을 통해 – 행사될 수 있는 것인지의 문제로 귀착된다고 본다. 독일에서도 공동거주자의 허락이 대립하는 경우에 관해 그와 같은 견해차이가 존재하는데, 보통은 그와 같은 견해차이가 큰 의미를 가지지는 않는다. 왜냐하면 그 어느 견해에 있어서나, 공동거주자로서는 다른 공동거주자에게 있어서 기대될 수 없는 – 바꾸어 말하면 다른 공동거주자가 수인할 수 없는 - 외부인의 출입을 허락할 수는 없다고 이해되는 한편, 공동거주자로서는 다른 공동거주자의 허락을 얻은 외부인의 출입이 수인될 수 있는 것인 한에서는 그 외부인의 퇴거를 강제할 수 없다고 이해되기 때문이다. 그와 같은 이해방식은 무엇보다도 공동거주자 사이의 공동체적 관계에 착안해서 보호법익으로서의 주거권의 개념적 외연 및 침입의 실질적 의미를 한정하고 있는 것이라고 생각된다. 한편, 독일에서는 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 ‘침입’의 개념을, “공간에로의 자유로운 진입을 제한하는 물리적ㆍ심리적 장벽의 돌파”라고 정의하는 입장이 유력하다. 그와 같은 입장은, 거주자가 출입을 실제로 허락한 경우에는 출입을 제한하는 장벽이 허물어졌기 때문에 설사 거주자를 기망해서 들어간 경우에도 ‘장벽의 돌파’를 인정할 수 없고, 따라서 ‘침입’에 해당되지 않는다고 보는 것이다. 여기에서의 ‘장벽’, 특히 ‘심리적 장벽’의 개념을 분석한 Bohnert는 그 점에 관해 다음과 같이 설명하고 있다. 우선, 물리적 장벽과 심리적 장벽의 관계에 관해 Bohnert는, 주거침입죄의 구성요건적 표지로서의 ‘장벽’으로서 본질적인 것은 후자이며, 전자는 부차적인 것이라고 한다. 가령 담을 넘는 경우와 같이 분명히 물리적인 장벽의 돌파가 존재하는 경우라도 그것이 거주자의 의사에 합치하는 것이라면 역시 ‘침입’이라고는 할 수 없는 것이며, 그와 같이 보면 물리적인 장벽 그 자체에 본질적인 의의가 있는 것은 아니라고 한다. 다음으로, 심리적 장벽의 개념 내지 의의에 관해 Bohnert는, 심리적 장벽으로서 중요한 것은 권리자의 의사인데, 출입을 거절하는 의사는 내심에 존재하는 것만으로는 족하지 않고 외부에 표시되어야 한다고 한다. 물론 여기에서 말하는 표시에는 언어적 표현뿐만 아니라 수족의 움직임과 같은 신체적 표현, 나아가, 문을 자물쇠로 잠그거나 울타리를 두르는 등 징표적인 안전조치를 취하는 것도 포함된다고 한다. 따라서 물리적인 장벽의 유무도, 그 자체가 본질적인 의의를 가진다고 할 수는 없지만, 심리적인 장벽의 강도와 양적으로 관계되는 요소로서는 의의를 가지게 된다고 한다. 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 ‘침입’의 의미를 그와 같이 한정적으로 해석하는 경우에는, 앞서 언급한, ‘아파트 입주자대표회의가 피고인의 아파트 주차장 출입을 금지하는 결의를 한 후에 피고인의 아파트 주차장 출입금지 가처분을 신청하여 이를 인용하는 법원의 결정이 있었음에도 피고인이 일부 입주자들과의 개별적인 세차계약에 따라 그 명시적인 출입 동의를 얻어 세차영업을 위해 그 아파트 주차장에 들어간 사안’에 있어서는 피고인의 출입을 제한하는 심리적 장벽이 존재한다고 보기는 어렵지 않을까 생각된다. 수인의 주거인 가운데 일부만의 동의를 얻어서 주거에 들어간 경우와 관련해서는 그 주거에 거주하는 자가 형성하는 1개의 공동체 내부의 문제를 어떻게 볼 것인지가 중요하다고 본다. 주거에의 출입에 대한 공동주거인 사이의 의견대립은 어디까지나 그 공동체 내부에서 해결되어야 할 문제라고 생각된다. 주거에의 출입에 대한 허락에 관해 의견의 대립이 있는 경우에, 출입을 허락하지 않는 거주자의 의사를 보다 중시해서 형법의 개입을 인정하는 것이, 결과적으로는 국가가 형벌을 통해 그 주거 내에서의 의견의 일치를 강제하는 것이 될 여지도 있다고 본다. 그와 같은 관점에서 주거침입죄의 가벌성, 특히 침입행위의 개념에 관해서는 가급적 한정적인 해석이 필요하지 않을까 생각된다.