낙태죄 헌법불합치결정 및 입법개선방향에 대한 고찰 – 헌재 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정과 관련하여 - document_id A220623168529

헌법재판소는 2019년 4월 11일 임신의 전 기간 낙태를 금지한 형법상 자기낙태죄 조항 등에 대하여 위헌임을 선언하였다. 이는 2012년 8월 23일의 합헌결정을 7년 만에 변경한 것이고, 세계적인 낙태의 비범죄화 추세에 따른 결정이라 할 수 있다. 다만 헌법재판소는 여전히 일정 임신 주수에 도달하면 낙태가 허용될 수 없다는 전제하에, 자기낙태죄 조항 등을 즉시 폐기하는 단순위헌결정 대신 “2020. 12. 31.까지 계속적용”을 명하는 헌법불합치결정을 하였다.이 사건 결정의 헌법불합치의견 및 위헌의견은 종전 합헌결정과 달리 국가가 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있다고 보았다. 즉 태아의 생명권주체성을 인정하면서도 임부의 자기결정권 행사를 고려하여, 태아가 독자적 생존능력을 가질 수 있는 임신 22주 내외에 도달하기 전의 일정 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 본 것이다.낙태 문제는 임부의 자기결정권과 태아의 생명권이 충돌하는 사례임에도, 헌법불합치의견은 자기낙태죄 조항 등에 대하여 기본권충돌의 해결방법인 실제적 조화의 원칙이 아닌 기본권제한의 위헌심사기준인 과잉금지원칙을 적용한다고 명시하였다. 그러나 과잉금지원칙을 적용해 나가는 과정에서 실제적 조화의 원칙에 따른 해결을 모색함으로써 심사기준에 대한 혼선을 빚었다.이 사건 결정의 잠정적용 헌법불합치의견은 위헌성이 확인된 형벌법규를 그대로 적용하라는 것이므로 타당하지 못하다. 단순위헌결정이 가져올 법적 공백의 우려가 대단히 크고 법적 안정성의 요청이 현저하다 하더라도 적용중지 헌법불합치결정을 선고함에 그쳤어야 한다. 한편, 청구인이 형법 제270조 제1항 전체의 위헌확인을 구하였으나, 헌법재판소는 위 조항 중 ‘의사’에 관한 부분으로 심판대상을 한정하였다. 그러나 ‘한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상’ 부분의 위헌성 판단도 ‘의사’ 부분과 동일한 심사척도가 적용되기 때문에 심판대상을 형법 제270조 제1항 전체로 확장하여 함께 위헌성을 확인했어야 한다.자기낙태죄 조항 등에 대한 잠정적용 헌법불합치결정으로 인하여 국회는 늦어도 2020. 12. 31.까지 새로운 입법을 해야만 한다. 따라서 낙태죄를 둘러싼 논쟁은 끝난 것이 아니며 논의 장소가 국회로 옮겨졌을 뿐 여전히 현재 진행 중이다. 우리 국회는 각국의 입법례를 참고하고, 각계각층의 의견을 수렴하여, 가장 유효적절한 내용으로, 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 이행하여야 할 것이다.이와 같이 본고는 이 사건 결정의 개요를 소개하고, 주요쟁점을 구체적으로 살펴보면서 그 의미를 고찰함과 동시에 향후 국회의 입법개선방향을 제시하였다. 어렵고도 치열한 논쟁을 불러오는 주제인 낙태 문제에 대응하는 방식은 세계적으로 크게 두 가지로 정리할 수 있다. 첫째는, 미국, 영국, 프랑스, 독일, 오스트리아, 네덜란드 등과 같이 임신 초기 낙태를 허용하여 임부의 자기결정권을 일정 범위 내에서 보장하면서도, 낙태 전 의무적 상담절차를 두거나 피임에 대한 사회 인프라운동과 교육적 접근 등을 통해 효과적으로 낙태율을 낮추는 방식이다. 둘째는, 종래 아일랜드처럼 모든 낙태를 불법화하여 낙태를 실질적으로 처벌하는 방식이다. 그러나 이 방식은 소위 ‘원정낙태여행’을 양산하는 등 임신한 여성의 인권에 치명적인 손상을 가져왔다. 이러한 문제에 직면한 아일랜드는 앞서 본 바와 같이 2018. 5. 25.낙태를 금지하는 헌법조항을 폐기하고 이후 낙태 허용 법률안을 통과시킴으로써 OECD 국가중 우리나라보다 낙태에 엄격한 나라는 오직 칠레만이 남게 되었다. 이와 같은 상황에서 선고된 대상결정은 임신 초기 낙태에 대해 임부의자기결정권을 존중하는 OECD 국가의 추세에 따른 것이고, 앞에서 언급한 것처럼 대한민국인권사에 한 획을 긋는 역사적인 사건이었다. 그런데 대상결정은 단순위헌을 선고하여 자기낙태죄 조항 등을 즉시 폐기하지 않고, 잠정적용을 명하는 헌법불합치를 선고함으로써 자기낙태죄 조항 등의 효력을 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 유지시키고 있다. 이러한 잠정적용 헌법불합치의견은 자기낙태죄 조항 등에 대하여 단순위헌결정을 할 경우 임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적공백이 생길 수 있다고 우려한 것이다. 하지만 앞서 본 바와 같이 위헌성이 인정되는 자기낙태죄 조항 등을 계속 적용하려는 것은 실질적 정의상 납득하기 어렵기 때문에 법적 공백의 우려가 크다고 하더라도 적용중지 헌법불합치결정이 더 적합했다고 본다. 대상결정으로 인해 이제 낙태죄 관련 논쟁의장은 국회로 넘겨졌다. 국회는 그동안 헌법불합치결정에도 불구하고 입법개선을 지연하거나 전혀 하지 않는 경우가 간혹 있었다. 하지만 이는 헌법불합치결정의 효력에 반하는 것이므로 더 이상 그런 과오를 반복해서는 아니 된다. 더욱이 대상결정에서 명한 입법개선의무는 임신한 여성의 전인적 결정 및 태아의 생명과 관련된 대단히 엄중한 것이므로, 각계각층의 의견을 수렴하여, 가장 유효적절한 내용으로, 가능한 한 빠른 시일 내에 입법개선을 이행하여야 할 것이다.