위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여 document_id A220623168534

위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마이다. 그런데 위법성조각사유에 관한 학계의 논의를 보면, 관련 법리나 이론, 또는 개념에 대한 오해들을 발견할 수 있다. 그러한 오해들 중에서 몇 가지를 골라, 그것들을 오해에서 비롯하는 것으로 보는 이유를 제시하고자 한다. 첫째, 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의의 인정범위가 지나치게 좁아진다는 비판이 있는데, 이는 총체적 불법구성요건론의 고의개념에 대한 오해에서 비롯한다. 소극적 구성요건은 정당화사정이 존재하는 것으로 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되기 ㄸ문에, 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 타당하지 않다. 들째, 주관적 정당화요소가 결한 경우의 해결에 관한 불능미수범설에 대하여 기수범설이 제기 하는 비판은 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 주장하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용하여 불능미수범에 준하여 해결하려는 견해임을 간과한 비판이다. 셋째, 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실일 수 없고, 단지 제310조와 대응관계에 있는 명령규범을 특정하는 요소일 뿐이다. 넷째, 과잉방위에서 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실을 인식하지 못한 경우에는 언제나 과실범이 성립하는 것이 아니고, 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실과 초과사실이 구성요건적으로 이가치적인 경우에는 과실범이 성립하지만, 동가치적인 경우에는 고의범이 성립하고, 다만 초가부분에 대한 인식 없이 행위하는 경우에는 법적대적인 심정상태에서 행위하는 것이 아니므로 위전착에 준하여 취븍하는 것이 타당한다. 이 글에서 다루어진, 위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해의 내용과 그것을 오해로 보는 이유를 정리하면 아래와 같다. 1. 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의가 인정되기 위해서는 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점을 적극적으로 인식할 것을 요구하게 됨으로써 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 총체적 불법구성요건론에 대한 오해에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 소극적 구성요건은 소극적 기능을 하는 것이기 때문에 정당화사정이 존재한다고 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되고, 정당화사정이 존재하지 아니한다고 인식하는 경우는 물론이고 정당화사정에 대한 아무런 표상이 없는 경우에도 고의는 배제되지 않는다.2. 주관적 정당화요소가 결한 경우의 법적 효과에 관한 학설 중의 하나인 불능미수범설에 대하여 기수범설의 입장에서 제기하는 비판의 내용은 대부분 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 인정하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용 하여 그것에 준하는 법적 효과를 부여하여야 한다는 견해임을 충분히 인식하지 못한 데에서 비롯한다.3. 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 아니고, 제310조와 대응관계에 있는, 즉 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는 명령규범을 제307조 제1항의 일부로 한정하는 표지이다. 따라서 적시사실의 진실성에 관한 착오는‘위전착’의 문제일 수 없으며, 그것은 제307조 제1항을 적용할 것인가, 또는 제2항을 적용할 것인가의 문제와 관련될 뿐이다.4. 과잉방위에서 상당성을 초과하는 행위사실을 인식하지 못함으로써 과잉성을 인식하지 못한 과실적 과잉방위의 경우에서 행위자가 의식한 행위사실과 과잉으로 평가되는 행위사실이 구성요건적으로 이가치적이면 과잉사실에 대하여 과실범이 성립하지만, 양 사실이 구성요건적으로 동가치적인 경우에는 협의의 구성요건적 고의가 긍정되기 때문에 과실범이 성립할 수 없고, 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 ‘준하여’ 해결하여야 한다.