알리바이 주장의 법적 성격과 증명책임 -무죄추정의 원칙과 입증부담을 중심으로- document_id A220623169042

검사와 피고인 중에 누가 알리바이의 증명책임을 지느냐는 기본적인 주제는 여전히 형사소송법의 난제에 속한다. 검사가 증명책임을 진다는 통설과 피고인이 증명책임을 진다는 유력한 소수설이 첨예하게 대립 중이고, 미국과 독일의 판례도 상반된 입장을 보이기 때문이다. 대법원 판례는 알리바이의 증명책임이 검사에게 있음을 분명히 하고 있으나, 형사재판 실무에서는 여전히 피고인이 알리바이의 증명책임을 지는 것 같은 외관이 심심찮게 눈에 띈다. 이와 같은 논란의 배경에는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정원칙에 따라서 범죄사실의 증명책임은 검사가 지는 것이 타당하지만, ② 현실적으로는 특정되지 않은 기간과 공간에서의 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명한다는 것이 사회통념상 불가능하다는 문제가 자리 잡고 있다.이 논문은 알리바이의 법적 성격이 단순한 부인인지 반증인지에 관한 학설의 대립을 살펴보고, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정의 원칙의 무게를 어떻게 이해하느냐에 따라서 알리바이의 법적 성격도 달라진다고 정리한다. 또한 알리바이의 증명책임과 관련하여 ‘부존재 사실의 증명 불가능성’이 갖는 의미를 검토한 다음, 검사의 증명에 앞서 피고인에게 요구되는 ‘소명’의 정도를 입증부담 개념과 연결하고, 우리 통설이 말하는 입증부담이 미국 증거법상의 증거제출책임 개념과 사실상 동일하다는 전제 하에, 피고인이 갖는 입증부담의 정도는 “판사로 하여금 합리적인 의심을 품게 하는 최소한의 증거를 제시하여 논의를 계속할 수 있는 수준”을 넘지 못한다고 결론 내린다. 피고인에게 사실상 증명책임을 지워온 형사재판 현실에서 이러한 논의가 피고인의 알리바이 입증부담을 경감함으로써 피고인의 방어권 보장에 기여할 수 있으리라 기대한다. 알리바이 주장의 법적 성격과 증명책임 문제는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정 원칙이 갖는 무게감을 어떻게 인식하느냐에 따라서 두 개의 입론이 가능하다. 알리바이의 법적 성격을 공소범죄사실에 대한 부인으로 보는 통설은 무죄추정의 원칙에 충실하게 검사에게 증명책임이 있다고 보고, 다만 피고인의 소명에 앞서 검사가 알리바이의 부존재를 증명하는 것이 경험적 논리적으로 불가능하므로 피고인에게 형식적 증명책임을 인정함으로써 기술적으로 문제를 해결하려 한다. 알리바이의 법적 성격을 반증으로 보는 소수설은 현장부재 증명을 통해서 공소사실의 주체가 될 수 없음을 증명하는 간접증거가 알리바이라고 파악하여 비교적 수월하게 부존재 사실의 증명 불가능성 문제를 해결하는 대신, 증명책임을 피고인에게 돌림으로써 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정의 원칙을 침해하는 한계를 갖는다. 두 가지 입론 중 어떤 것을 선택하느냐는 문제는 알리바이의 법적 성격 단독으로 논증되기 어렵고, 무죄추정의 원칙과 증명책임 사이의 관계를 함께 검토함으로써만 분명해질 수 있다. 무죄추정의 원칙은 증명책임 분배의 출발점이자 본질이며 양자는 동전의 앞뒷면과 같은 불가분의 관계에 있다. 헌법이 보장하는 무죄추정의 원칙을 수정하는 증명책임의 분배가 가능하려면 법률 또는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 판례가 존재해야 한다. 그런데 현재 우리나라에는 알리바이와 관련하여 무죄추정의 원칙을 수정하는 입법이나 확립된 판례가 존재하지 않는다. 2007년 신설된 형사소송법 제266조의 11도 피고인에 대한 검사의 증거개시 요구를 규정하고 있을 뿐 증명책임에 관한 규정이 아니어서 예외 인정의 근거가 될 수 없다. 이는 오히려 검사가 증명책임을 진다는 전제 하에서, 부존재 사실의 증명 불가능성 문제를 해결하기 위해 검사가 피고인에게 먼저 최소한의 소명을 요구하도록 마련된 조항이라고 이해함이 자연스럽다. 미국 연방대법원의 Johnson v. Bennett 판결에 따르면, 알리바이는 범죄 당시에 다른 곳에 있었음을 이유로 자신이 범죄를 범했을 가능성을 부인하는 것이어서 설사 증명책임을 피고인에게 돌리는 입법이 이루어진다 하더라도 적법절차 위반으로 위헌이 된다. 적극적 항변에 속하는 정당방위나 심신상실과 달리, 알리바이는 그 본질이 부인임을 분명히 선언한 판결이다. 알리바이의 법적 성격을 반증으로 보고 피고인에게 증명책임을 돌리는 독일식 해결방식보다는 무죄추정의 원칙에 충실한 미국식 해결방식이 우리에게 좋은 선례가 될 수 있다. 결국 무죄추정의 원칙에 충실한 증명책임 분배가 이루어지려면 알리바이의 법적 성격을 부인으로 보고 그 증명책임을 검사에게 돌리는 것이 타당하다. 알리바이의 법적 성격을 부인으로 보고 그 증명책임을 검사에게 돌리고 나면, 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명한다는 것이 사회통념상 불가능하다는 문제가 남는다. 이는 위법성조각사유, 책임조각사유, 알리바이, 허위사실공표죄의 증명책임에서 동일하게 발생하는 문제이다. 형사소송법 제307조 제2항을 합리적으로 해석하면 이 경우 피고인은 판사로 하여금 범죄사실을 인정하는데 합리적인 의심을 품게 하는 정도의 입증부담을 지고, 판사가 합리적인 의심을 품게 되면 검사는 실질적 증명책임에 따라서 합리적인 의심이 없는 정도로 알리바이의 부존재를 증명해야 한다. 알리바이의 증명책임이 검사에게 있다고 선언하면서도 부존재 사실의 증명 불가능성 문제에 관한 명확한 해법을 제시하지 않는 우리 대법원 판례의 입장은 허위사실공표죄의 증명책임에 관한 대법원 판례로 보완될 수 있다. 허위사실공표죄의 대법원 판례는 피고인 측에서 주장하는 사실의 존재를 수긍할만한 소명자료를 제시하면 검사가 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 그 부존재를 증명할 수 있다고 본다. 같은 방식의 설명방식은 알리바이에도 적용 가능하다. 위법성조각사유, 책임조각사유, 알리바이, 허위사실공표죄 등의 증명책임에 대한 별도의 입법이 존재하지 않는 우리 상황에서는, 피고인에게 증명책임을 돌리면 무죄추정의 원칙 위반이 되므로 이 경우 피고인이 부담하는 입증부담은 증명책임보다 약화된 것이어야 한다. ‘합리적인 의심을 넘는 증명’이라는 미국 증거법상의 원칙이 형사소송법 제307조 제2항에 명문화됨으로써 우리 형사소송법의 해석에 미국 증거법 원칙이 수용될 공간도 넓어졌다. 판사로 하여금 합리적인 의심을 품게 할 정도라는 입증부담의 수준도 미국 증거법상의 증거제출책임 개념을 통해 더 분명해질 수 있다. 그동안 우리나라 통설은 입증부담과 증거제출책임을 별개의 것으로 이해해왔으나, 입증부담에 대한 독일, 우리나라의 설명이나 증거제출책임을 적용하는 미국의 실례가 다르지 않고, 일본에서도 양자를 동일하게 이해하는 설명이 일반적이다. 입증부담과 증거제출책임 사이의 불필요한 장벽을 제거하고 나면 알리바이에 요구되는 피고인의 입증부담의 정도는 “판사로 하여금 합리적인 의심을 품게 하는 최소한의 증거를 제시하여 논의를 계속할 수 있는 수준”으로 정리할 수 있다. 이는 합리적인 의심이 없는 정도로 증명해야 하는 검사의 증명책임보다 훨씬 약화된 것으로 피고인의 입증부담은 알리바이가 존재할 가능성을 보여주는 정도로 족하다. 마지막으로 공소사실의 특정 문제가 갖는 중요성을 강조하고 싶다. 성폭력, 마약, 뇌물 사건 등에서 피고인이 알리바이를 증명해도 피해자나 참고인의 기억이 불명확하다는 이유로 다른 일시를 기준으로 유죄를 인정하는 현상이 비일비재하다. 오래된 범죄에 대한 관련자들의 희미한 기억이 오히려 피고인에게 불리하게 작용하는 기이한 상황이다. 알리바이의 증명책임이 검사에게 있다고 선언하고, 부존재 사실의 증명 불가능성 문제를 해결할 구체적인 기준을 제시하여 피고인이 지는 입증부담의 정도를 충분히 약화시킨다 하더라도, 범죄일시와 장소가 특정되지 않는다면, 지금까지의 모든 논의는 무위로 돌아간다. 휴대전화 통화내역이나 감시카메라 녹화내용 확인을 통한 위치 확인이 쉬워진 만큼, 검사에 대한 범죄일시 장소의 특정 요구도 함께 강화되어야 한다.