캐나다 헌법에서 사람(Persons)의 해석과 살아있는 나무이론의 기원 -Edwards v. Canada 판례를 중심으로- document_id A220623169081

대표적인 헌법해석의 방법인 미국의 원의주의와 신원의주의는 각 국가에서 자주 활용되고 있다. 그런데 캐나다에도 미국의 원의주의나 살아있는 헌법 논쟁에 비교할만한 헌법해석 방법론이 존재한다. 1867년 the British North America Act 제24조의 Persons에 대한 해석 논쟁에서 등장한 ‘살아있는 나무’이론이 그것이다.제24조의 Persons에 여성이 포함되는가 하는 것이 쟁점이었다. 1928년 캐나다 대법원은 고전적 원의주의에 기초하여 여성에게 상원에 소환될 자격이 없다고 판결하였다. 하지만 당시 캐나다의 최종심이었던 캐나다 추밀원 사법위원회는 ‘살아있는 나무’이론에 기초하여 여성에게 상원에 소환되어 상원의원이 될 자격이 있다고 판결하였다.1929년, 추밀원 사법위원회가 판단의 기초로 제시한 살아있는 나무이론은 캐나다 헌법해석의 새로운 지평을 열었다. 그것은 유기적이며 변화하는 시대에 적응하기 위해 광범위하고 자유로운 방식으로 헌법을 해석해야 한다는 것을 제시한 신원의주의의 기원이었다. 최근에 ‘살아있는 나무’이론은 현대사회의 변화에 대응하는 헌법해석의 방법으로서 다시 주목의 대상이 되는 이유이기도 하다.그러나 살아있는 나무이론에 대해서 비판이 제기되기도 한다. 특히 민주적으로 선출된 정부의 의도나 제정자의 의도를 무시하는 등 법관의 자의적 판단을 허용하는 해석방법론이라는 것이다. 연방대법원이 제3의 입법부내지 헌법변천의 주체가 되었다고 비판을 제기한다. 법원이 제정자의 의도나 헌법의 문언 내에서 명확한 의미를 찾지 않고, 법관 자신의 신념이나 정치적인 선택 등에 의해 판결을 내리고 있다는 비판도 같은 맥락이다.본 연구에서는 캐나다의 헌법해석에서 제정자의 의도를 중시했던 연방대법원의 판결을 검토하였다. 이른바 1928년 Edwards Case가 그 대상이다. 어떠한 논거와 배경에 의해 상원에 소환될 자격에 여성이 포함되지 않는다고 판결한 것인가. 캐나다 대법원이 Persons해석에서 제시한 원의주의를 분석하고자 한다. 반대로 추밀원 사법위원회는 1867년 헌법 제24조의 Persons에 여성이 포함된다고 판단을 하였는가. 1929년 Persons Case가 분석대상이다. 어떠한 논리를 토대로 여성이 상원에 소환되어 상원의원이 될 수 있다고 판단하였는가. 그것을 가능하게 만든 살아있는 나무이론은 무엇인가. 추밀원 사법위원회가 제시한 살아있는 나무이론을 통해 신원의주의를 검토하였다.본 연구에서는 살아있는 나무이론이 캐나다 헌법해석의 방법으로 얼마나 중요한 의미를 갖고 있는가를 검토하고 있다. 구체적으로 그 해석방법을 추적하고, 헌법상의 의미를 규명하고자 했다. 살아있는 나무이론을 통해 헌법 해석의 의미와 성격, 헌법해석방법의 상호 비교, 그리고 적용가능성과 과제 등을 분석하는 것이 중요하다고 생각하기 때문이다. 캐나다에서의 헌법해석에서 중요한 역할을 한 원의주의와 살아있는 나무 이론은 1867년의 헌법 제24조의 Persons에 대한 해석을 둘러싼 논쟁이었다. 1928년 당시 대법원은 고전적 원의주의에 기초하여 문언 그대로 판단하였다. 그러나 추밀원 사법위원회는 살아있는 나무이론을 전개하면서 헌법해석의 새로운 지평을 열고자 하였다. 그리고 살아있는 나무이론은 캐나다 헌법해석에서 중요한 기준이 되고 있다. 특히 헌터 사건이나 동성결혼조회 사건 등에서 살아있는 나무이론은 계승되고 있다. 돌이켜 보면 살아있는 나무이론이 등장한 그 역사적 출발점에 여성의 인권과 참정권과 관련한 에즈워즈 사건이 있었다는 것은 분명하다. 1929년 캐나다 추밀원 사법위원회의 헌법해석과 판단은 캐나다 여성의 인권과 참정권뿐만 아니라 캐나다 헌법의 미래를 위해서도 매우 중요한 역할을 했던 것이다. 현대적인 시각에서 보면 살아있는 나무이론은 법률의 부재 내지 법률상 불확정 개념에 대해 어떻게 해석할 것인가에 관한 시사점도 부여하고 있다. 살아있는 나무 이론의 특징은 과거의 의도나 인식에 구속되지 않는다는 것에서 찾을 수 있다. 하지만 과연 헌법해석을 할 때 과거에 대한 기속이 전혀 존재하지 않는 것일까. 과거의 의도나 인식과 관련한 역사적 문서 등은 헌법해석을 구속하는 일이 없을까. 이 점은 살아있는 나무 이론에 기초한 헌법해석의 한계와도 관련된다. 따라서 헌법해석은 다의적인 헌법 조문의 해석과 헌법 조문의 본질적 범위 내에 한정되어야 한다. 헌법 조문 중에 규정된 명확한 문언을 일탈하는 해석은 허용할 수 없기 때문이다. 그러나 영국에서 효과적으로 역할을 수행하였던 의회 주권의 원칙이나 그것을 전제로 한 인권 보장 시스템이 사회적 내지 역사적 배경이 다른 캐나다에서는 제대로 기능을 하지 못하였다는 것을 입증하고 있다. 그것은 캐나다가 다민족 내지 다문화 국가라는 역사적 사실과도 관련되어 있다. 다른 문화 전통을 가진 다수의 민족으로 구성되는 캐나다에서는 무엇을 기본적 인권으로 할 것인가에 대한 국민적 공감대의 형성 자체가 매우 어려웠다. 또한 사회적 요소의 다양성과 차이는 캐나다가 연방 제도를 채택함으로써 더욱 증폭되어 캐나다에서의 영국형 인권보장 시스템의 부정합성을 표출시키게 된다. 만능의 입법권을 가진 하나의 의회 하에서 통치되는 영국에서는 의회가 제정한 법률은 그 내용이 어떤 것이든지 통일적으로 적용되기 때문에 인권이 지역별로 다르게 나타나지 않는다. 이에 반해 연방 제도를 채택한 캐나다에서는 입법권이 연방과 각 주로 분속되고, 주에 부여된 관할 사항에 관해서는 각 주 의회가 각각 최고기관으로 여겨지기 때문에 주의 관할 영역에서 어떠한 인권을 보장할지는 각 주의 결정에 맡겨져 있다. 즉, 캐나다 전역에 통일적인 인권보장을 실현하는 헌법상의 틀이 결여되어 있었다. 그 결과, 어느 주에 거주하느냐에 따라 보장되는 인권의 내용에 불균형이 생기게 된 것이다.이를 타파하고 해소하고자 1982년 헌법에서 핵심과제로 등장한 것이 헌법으로 인권 규정을 제정하는 것이었다. 그것은 기존 영국의 헌법 전통에 따라 법률 레벨의 보장밖에 주어지지 않았던 기본적 인권에 대해 헌법적 수준으로 격상시켜 보장하고자 하는 것이었다. 그것은 법원에 의한 위헌 입법 심사를 통해서 그 실효성을 확보하려는 것으로, 캐나다 헌법의 독자성을 실현한 것이다. 그것은 당시 연방 수상 P. Trudeau의 이상주의와 정치적 집념의 산물이라고 할 수 있다. 그가 헌법을 통해 실현하려고 했던 것 가운데 중요한 것이 두 가지였다. 첫째, 옛 종주국인 영국의 입법권으로부터 독립하여 자기 완결적인 헌법 개정 절차를 확립하는 것 둘째, 캐나다 전체에 통일적인 인권 보장 시스템을 만드는 것이었다. Trudeau는 자주 헌법 제정을 슬로건으로 들고, 캐나다 국민의 민족주의에 호소하여 연방 형성 이후에도 영국 의회의 손에 맡겨졌던 헌법 제정권의 완전한 캐나다화를 달성하였다. 그러나 영국이나 캐나다가 여성의 자격을 제한한 것은 다른 차원의 역사와 관련되어 있는 것은 아닌가하는 점도 향후에 검토되어야 할 과제이다. 여성의 참정권이나 인권의 제한에 대해서는 자연법 혹은 자연적 정의의 시각에서도 비판이 가능하다. 1215년 마그나 카르타, 1789년 프랑스 혁명, 1848년의 시민 혁명 등에서 주목해야 할 점은 인간과 시민의 권리를 구분하였다는 점이다. Sieyès가 제 3신분이란 무엇인가에 지적하였던 것처럼 근대 유럽의 시민사회에서는 투표권과 참정권에 대해 차등화를 실시하였다. 프랑스 인권선언 역시 인권과 시민의 권리를 구분하였다. 특히 근대 시민사회에서는 선거권과 참정권이 재산적 토대를 기초로 하여, 납세수준에 따라 선거권과 피선거권이 차별화되었다. 그것은 근대 시민사회와 자본주의의 발전이라는 시각에서 접근해야 할 과제이기도 하다. 캐나다 대법원과 추밀원 사법위원회의 판결에서는 거론되지 아니하였지만 1867년 헌법 제 23조에서 상원의 자격으로 재산적 조항을 강조하고 있는 점을 주목할 필요가 있다. 선거권과 투표권은 물론 공직에 대한 참여를 인간의 권리로 본 것이 아니라 시민사회의 구성 원리 혹은 국가와 정치체제의 형성원리로 본 것은 아닌가하는 역사적 관점에서의 분석도 필요하다. 결론적으로 캐나다의 에드워즈 사건에서 제시된 원의주의와 살아있는 나무이론이라는 헌법해석의 방법은 헌법이 당면한 광범위하고 예측 불가능한 사실에 대응하는 방법을 지니고 있어야 한다는 것을 일깨워 주고 있다. 헌법은 유연함과 함께 시간적으로 변화하는 조건과 환경들에 적합하도록 해석되어야 한다는 것이다. 살아있는 나무이론은 진보적인 해석의 법리, 목적적 방법의 사용, 헌법 기초자의 의도 배제, 사법 해석에서 제약의 존재 등을 보여주고 있다. 살아있는 나무이론은 헌법이야말로 미래를 향하기 때문에 헌법제정자나 기초자의 의도나 확립된 판례에 구속되지 않는다는 점을 강조하고 있다. 살아있는 나무이론은 동결 개념을 부정하고, 재판관이 헌법 문언에 대해서 좁고 전문적인 해석을 하는 것이 아니라 넓고 자유롭게 해석을 해야 한다는 것을 나타낸 것이다. 하지만 캐나다의 연방대법원이 무조건 원의주의를 배척하는 것은 아니다. 신원의주의 혹은 선례구속의 원칙 등과 같은 헌법 해석의 방법을 다양하게 사용하고 있다. 이러한 변화는 헌법의 존재가치는 인권과 기본권 보장에 있고, 이를 사법부가 충실히 수행하고 있다는 것을 의미한다. 원의주의가 내세운 사법부에 대한 헌법의 기속 내지 통제가 약화되었다는 것을 의미하는 것이 아니라 인권보장을 위해 사법부가 적극적으로 행동하고 있다는 것을 의미하는 것이다. 살아있는 나무이론이 사법적극주의의 토대가 되고 있다는 점도 헌법해석에서 주목할 가치가 있다.