형사판례에 나타난 양형조건으로서초범의 정당성과 법적 근거 document_id A220623200859

초범은 일반적으로 양형에서 피고인에게 유리한 양형사실로 알려져 있다.실제로 우리 판례는 초범을 피고인에게 유리한 양형사실로 참작하고 있으며,특히 초범과 같은 의미의 ‘형사처벌을 받은 전력이 없는’ 것과 같은 관계형용사절을 초범 앞에 추가하여 피고인의 초범성이 더욱 부각되도록 하여 초범을피고인에게 유리한 양형인자로 활용하는 것이 그 예이다. 2007년 설립된 양형위원회의 양형기준에서도 피고인의 초범성을 피고인에게 유리한 양형인자로규정하고 있다. 그러나 모든 범죄는 초범이거나 전과이다. 즉 모든 범죄는 초범으로부터 시작한다는 것이다. 때문에 그 속성상 형법 제51조에 규정된 양형조건 가운데 어느 하나 또는 그 이상이 있다면 모를까 초범 그 자체만은 피고인에게 유리한 감경적 양형사실이 될 수 없다고 본다.피고인의 초범성이 실제로 피고인에게 유리한 양형사실이 될 수 있는지 여부를 이해하기 위해, 이 글은 먼저 우리 판례에서 피고인의 초범성, 즉 형사처벌을 받은 전력 없음이 피고인에게 유리한 양형사실로 참작하는지의 여부를검토하였다. 검토한 중요한 내용은 다음과 같다. 먼저 형사판례에서 피고인의초범성이 양형인자로 어떻게 기능하고 있는지 여부에 대한 분석을 통해, 피고인의 초범성이 우리 형사판례에서 피고인에게 유리한 양형인자로 참작되고 있으며, 피고인에게 아주 불리한 다른 양형사실이 너무 중대하여 초범성이 특별한 의미를 갖지 않을 때에만 예외적으로 피고인의 초범성이 피고인에게 유리한 양형사실로 참작되지 않는다는 점과 피고인의 초범성이 다른 양형의 조건보다 일반적으로 우선한다는 점을 지적하였다. 이어 양형위원회가 마련한 양형기준에서 피고인의 초범성이 양형의 조건으로서 어떻게 기능하는지 여부를분석하였으며, 그 결과 양형기준에서 피고인의 초범성이 피고인에게 절대적으로 유리한 양형사실로 참작되고 있음을 확인할 수 있었다. 마지막으로 피고인의 초범성의 법적 근거가 무엇인지를 상세히 검토하였다. 지금까지 피고인의초범성이 양형조건으로서 법적 근거를 갖는지 여부에 대해 특별히 문제가 제기되지 않았다. 하지만 피고인의 초범성, 즉 피고인에게 전과가 없다는 사실은우리 형법 어디에도 양형의 조건으로 규정되어 있지 않다. 즉 피고인의 초범성은 형법 제51조의 양형의 조건 가운데, 범인의 연령ㆍ성행ㆍ지능ㆍ환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ결과, 범행 후의 정황 가운데 어디에도 포함되지 않는다는 것이다. 어쩌면 피고인의 초범성은 지금까지 아무런 법적 근거도 없이 그리고 양형의 정당화 논거인 일반예방과 특별예방의 목적에도 부합되지 않음에도 불구하고 양형의 조건으로 참작되어 왔음을 지적하지 않을수 없다. 양형위원회는 주로 개별 범죄에 대한 양형기준을 마련함으로써 그 동안 법정형과 처단형의 범위 내에서 작량감경이라는 조커를 활용하여 매우 자유롭게 양형이 이루진 예전의 양형현실을 어느 정도 제한할 수 있다는 점에서 그 공적이 적지 않다고 본다. 또한 양형인자를 추출하여 기준을 세웠다는 점에서도 마찬가지이다. 그러나 추출된 양형인자는 그 동안의 판례에서 추출된 것이기 때문에 그것이 형법 제51조의 양형의 조건에 부합하는지 여부에 대한 검토가 이루어지지 않았던 것으로 보인다. 때문에 법관의 양형기준에 벗어난 양형을 제한하기 위해 실무에서 실제 활용되는 양형인자가 양형의 조건에 부합하는지 여부를 검토한 후, 그것에 대한 구체적 기준을 마련할 필요가 있는 것으로 보인다. 형법 제53조의 작량감경을 활용하여 피고인의 초범성을 감경할 수 있다고 볼 여지가 있다. 하지만 작량감경으로 피고인의 초범성을 제한 없이 감경할 수 없다. 왜냐하면 작량감경은 법관이 임의적이고 자의적으로 양형을 할 수 있는 근거를 제공해 주는 것이 아니라 양형의 정당성의 근거인 예방이나 특별예방의 목적에 부합하는 범위 내에서만 정당화되기 때문이다.