대표소송의 원고적격과 소송상의 신의칙 - 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 및 대법원 2019. 5. 10. 선고 2017다279326 판결 - document_id A220623200909

주주대표소송을 제기한 주주가 소제기 후 주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우에는 상법 제403조 제5항 괄호부분(이하 ‘이 사건 대상조항’)에 따라 소가 각하되는데, 이를 문언 그대로 해석하여, 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 원고는 원고적격을 상실하고 소가 각하된다는 것이 대법원 판례(이하 ‘이 사건 대상판결’)의 입장이다.이 사건 대상판결 이전부터 원고의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우, 특히 합병, 주식의 포괄적 교환·이전의 경우 원고적격이 그대로 유지된다고 보아야 한다는 해석론이 유력하였는데, 이는 미국에서 판례를 통해 형성된 법리나 일본의 법개정을 참고한 것으로 보인다.미국의 판례 및 일본의 법제화 이후의 상황을 살펴보면, (1) 델라웨어주 등 미국의 주류적 판례는 계속보유의 원칙에 따라 회사의 조직변동 시 원고적격 상실을 원칙으로 하고, 조직재구성(reorganization)의 예외는 폭넓게 인정하지 않는다. (2) 소수의 주는 비자발적으로 주주의 지위를 상실(involuntary loss)한 경우 예외를 인정하나, 이를 제한적으로 적용하는 것에 그친다. (3) 미국에서 구체적 타당성을 확보하기 위하여 고려한 사항은 단순히 ‘회사의 조직개편’이 있다는 사실 자체가 아니라, 소송당사자의 거동이나 당사자의 이익 등으로, 그 법리는 민사소송법 상 신의성실의 원칙의 발현형태와 유사하다. (4) 일본은 이를 적극 성문화하였으나 제도의 탄력적 운용을 저해하고 문제의 해결에도 거의 도움이 되지 않는 등 ‘성문화의 한계’를 보여주어, 그에 대한 해결책으로 신의칙에 따른 해석 등이 모색되고 있는 상황이다.이러한 비교법적 검토에 비추어, 회사의 조직개편의 경우 무조건 원고적격을 인정하는 것은 또 다른 형식논리가 되어 바람직하지 않고, 절차법적으로 보아도 제3자 소송담당에서 원고적격의 예외를 확장하거나 성문화하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다. 결국 신의칙에 따라 사안별로 원고적격의 유지 여부를 판단하는 것이 보다 합리적이고도 타당한 해결책이라고 생각된다. 다만 본건 주제가 기본적으로 절차상의 문제임을 고려하면 합리적인 해석론을 모색함에 있어서 실체법상의 신의칙이 아니라 소송법상의 신의칙을 기초로 할 필요가 있다. 이상에서 살펴본 다양한 학설과 입법론에도 불구하고, 이 사건 대상판결은 ‘이 사건 대상조항의 문언 상 회사의 주주의 지위를 상실한 이상 소는 부적법하다’고 판시하여 그 입장을 명확히 하였다. 이러한 판례의 태도는 이 사건 대상조항의 문리해석, 즉 문언의 객관적 의미의 한계에 충실하고 나아가 이중대표소송의 채택을 부인한 기존 판례 등을 종합적으로 고려한 것으로 충분히 그 입장을 이해할 수 있다. 나아가 원심 등이 인정한 사실관계 및 판단 등을 고려하면 그 결론 자체도 반드시 부당하다고 볼 수는 없다. 그러나 각하는 원고에게 너무 가혹한 결과이고, 대표소송은 통상 장기간이 소요되는데 조직개편을 각하에 악용할 가능성이 있으므로 여전히 구체적 타당성이라는 측면에서 재고를 요한다. 대법원이 원심의 결론을 유지하더라도 원고적격을 인정할 수 있는 특별한 사정을 보다 적극적으로 검토하고 이를 인정할 근거나 판단기준 등을 상세히 설시하였더라면 하는 아쉬움이 남는다. 대법원의 판시사항은 향후 입법에 있어 중요한 시금석이 될 수 있고, 신의칙에 따른 법리의 형성은 결국 판례를 통해서만 가능하기 때문이다. 이러한 점에서 대법원은 최고법원으로서 정책법원의 기능을 방기하였다는 비판을 면하기는 어렵다. 반면 댈라웨어주 대법원이 루이스 판결에서 원칙을 재확인하면서도 예외사유나 판단기준에 대하여 상세한 법리를 설시함으로써 이후 풍부한 판례군을 형성할 수 있는 토양을 제공하고, 이를 밑거름으로 하여 개별 사안마다 구체적 타당성을 갖는 결론을 도출할 수 있었던 것은 좋은 귀감이 된다.