다양한 법령 해석을 통한 행정 행위의 성격, 권한의 범위 및 절차적 요건에 관한 법적 판단 doc_id CNTS-00118869890_28

「주택법」 제15조제1항에 따르면 주택건설사업을 시행하려는 자는 그 시행자가 공공기관인지, 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인지 등의 구분에 따라 국토교통부장관, 특별시장･광역시장･특별자치시장･도지사･특별자치도지사 또는 시장･군수 등(이하 “사업계획승인권자”라 함)으로부터 주택건설사업계획의 승인을 받아야 하고, 같은 법 제19조제1항제5호에 따르면 사업계획승인권자가 주택건설사업계획의 승인을 할 때 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제4호다목에 따른 기반시설(도로)의 설치에 대한 같은 법 제30조에 따른 도시･군관리계획의 결정에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대해서는 해당 도시･군관리계획의 결정을 받은 것으로 의제되며, 「주택법」 제19조제3항에 따르면 사업계획승인권자는 주택건설사업계획에 위와 같은 의제사항이 포함되어 있는 경우에는 해당 법률에서 정하는 관계 서류를 미리 관계 행정기관의 장에게 제출한 후 협의해야 하고, 같은 조 제4항에 따르면 사업계획승인권자의 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 해당 법률에서 규정한 기준을 위반하여 협의에 응해서는 안 됩니다. 이러한 대규모점포등관리자의 요건에 관한 규정의 내용 및 체계에 비추어 보면, 대규모점포등관리자는 「유통산업발전법」 제12조제2항제2호가목 또는 나목의 요건을 충족해야 할 것인데, 「유통산업발전법」 제12조제2항제2호가목 또는 나목에서는 그 요건으로 “입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 설립한 법인, 협동조합 또는 사업조합”에 해당할 것을 규정하고 있어, 입점상인 3분의 2 이상의 동의를 얻은 법인 등에 대하여만 대규모점포등관리자의 지위를 부여하고 있고, 그 대규모점포등관리자는 법인･협동조합 또는 사업조합의 형태로 설립되어야 할 것인바, 이는 첫째, 대규모점포등관리자가 수행하는 업무는 입점하여 매장을 운영하고 있는 상인들을 대표하는 지위에서 행하는 현실적인 유지･관리업무이므로, 대규모점포등관리자가 되기 위해서는 대규모점포의 구성 주체인 입점상인 3분의 2 이상에 해당하는 다수의 의사가 반영되어야 한다는 것과, 둘째, 개인 또는 자치관리단체 등의 자격으로는 대규모점포등관리자의 업무를 원활히 수행하는 데에 한계가 있으므로, 대규모점포등관리자의 업무를 수행하기 위해서는 법인･협동조합 또는 사업조합의 형태를 갖출 것을 그 요건으로 한 것이라고 보아야 할 것입니다. 먼저, 석유사업법 제13조제3항에서는 시･도지사등은 석유판매업자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그에 대한 제제처분으로 석유판매업의 “등록취소”와 “영업장 폐쇄” 또는 “6개월 이내의 사업정지”를 선택할 수 있도록 규정하면서(본문), 같은 항 제1호, 제4호부터 제6호까지 및 제9호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하도록 규정(단서)하고 있는바, 같은 항 제1호, 제4호부터 제6호까지 및 제9호의 어느 하나에 해당하는 경우라면 시･도지사등은 반드시 석유판매업 의 등록취소나 영업장 폐쇄 중 어느 하나의 제재 처분을 하여야 할 것이나, 그 밖의 위반행위에 해당하는 경우에는 제재를 할 것인지의 여부에 대하여 행정청에 재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것입니다. 먼저, 「초지법」 제23조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 초지전용을 하려는 자는 시장･군수･구청장의 “허가를 받아야 한다”고 규정하면서, 허가를 받으려는 자가 갖추어야 할 요건이나 허가 기준에 관해서는 규정하고 있지 않으므로, 해당 규정의 문언만으로는 초지전용 허가가 기속행위인지 아니면 재량행위인지를 명확히 판단하기는 어렵다고 할 것인바, 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제･형식, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례 및 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조). 「지방공기업법」 제54조제1항에서는 지방공사는 지방공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체의 장의 승인을 받아 지방자치단체 외의 다른 법인에 출자할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 출자를 하기 위하여 지방공사의 사장은 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 출자의 필요성 및 타당성을 검토하여 지방자치단체의 장에게 보고하고 지방의회의 의결을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 지방공사가 지방자치단체 외의 자(이하 “민간출자자”라 함)와 공동으로 출자하여 법인(이하 “특수목적법인”이라 함)을 설립하기 위하여 「지방공기업법」 제54조제2항에 따라 지방의 회의 의결을 받고 그 출자를 완료하여 특수목적법인을 설립한 이후, 해당 특수목적법인에 공동으로 출자한 민간출자자를 변경하려는 경우 지방공사의 사장은 「지방공기업법」 제54조제2항에 따라 지방의회의 의결을 다시 받아야 하는지? 먼저, 「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회가 그 지방자치단체의 사무에 대하여 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 등에서 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있으나, 감사나 조사의 대상이 되는 “지방자치단체의 사무”에 해당 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시･도의 사무(이하 “기관위임사무”라 함)가 포함되는지에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않은데, 수임기관의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 자의 기관으로의 지위에 서게 될 뿐이고, 기관위임사무는 그 처리의 효과가 위임기관에 귀속되는 위임기관의 사무로서 수임기관의 사무라고 할 수 없는바(법제처 2017. 3. 23. 회신 17-0075 해석례 및 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌라3 결정례 참조), 지방자치단체의 장이 수임기관으로서 처리하는 기관위임사무는 해당 지방자치단체의 사무라고 할 수 없으므로, 「지방자치법」 제41조제1항에 따른 감사 또는 조사의 대상이 되는 “지방자치단체의 사무”에 해당 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 기관위임사무는 포함되지 않는다고 할 것입니다. 그리고, 「지방자치법」 제41조제3항에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 사무에 대하여 국회와 시･도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 해당 시･도의회와 시･군 및 자치구의회가 각각 그 감사를 할 수 있도록 규정함으로써, 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 기관위임사무에 대해서 예외적으로 해당 지방의회가 감사는 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조에서는 감사와 조사를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 행정사무 조사의 경우에는 같은 조 제3항의 예외가 인정되지 않는다고 할 것이므로(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결례 참조), 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 “기관위임사무”의 특정 사안에 관하여 해당 지방자치단체의 지방의회는 「지방자치법」 제41조제3항에 따라 조사를 할 수는 없다고 할 것입니다. 따라서, 시･군･자치구의 장이 위임받아 처리하는 시･도의 사무 중 특정 사안에 관하여 「지방자치법」 제41조제1항에 따라 시･군 및 자치구의회가 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 없습니다.