건축사의 업무 범위 및 업무정지 중 수행 가능한 계약의 범위, 초지전용 허가의 재량권 성격, 그리고 도시정비법상 정비구역 외 주택재건축사업의 정의에 관한 법적 해석 doc_id CNTS-00118869890_31

먼저, 「건축사법」 제19조제1항에서는 “건축사”는 건축물의 설계 및 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 건축사는 설계 및 공사감리에 관한 업무 외에도 건축물의 조사 또는 감정(제1호), 「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인(제2호) 등에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있는바, 건축사는 건축물의 안전을 도모하고 이를 통해 국민의 생명과 재산을 안전하게 담보하는 데에 중요한 역할을 한다고 할 것이며, 이에 따라 요구되는 전문성과 책임의 수준 또한 높다고 할 것이므로, 건축사를 배출하기 위해 실시되는 건축사예비시험과 관련한 자격요건은 엄격하게 해석하여 야 할 것입니다(법제처 2010. 3. 5. 회신 10-0013 해석례 참조). 「건축사법」 제19조제2항제2호에서는 건축사가 「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있고, 「건축사법」 제22조의2제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 같은 법 제11조에 따른 자격취소(제1호), 같은 법 제18조의3에 따른 자격등록의 취소(제2호), 같은 법 제28조에 따른 건축사사무소개설신고의 효력상실 또는 업무정지(제3호), 같은 법 제30조의3제2항제2호에 따른 업무정지(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 처분 또는 명령을 받은 건축사는 그 처분 또는 명령을 받기 전에 계약을 체결한 업무는 계속하여 수행할 수 있다고 규정하고 있습니다. 한편, 「건축법」 제27조제1항에서는 특별시장･광역시장･특별자치시장･특별자치도지사 또는 시장･군수･구청장(이하 “허가권자”라 함)가 같은 법에 따른 현장조사･검사 및 확인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바, 「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사･검사 및 확인업무 대행을 위한 계약이 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약에 포함되는지? 그리고, 「건축사법」 제19조제1항에서는 건축사가 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 건축사는 같은 조 제1항의 업무 외에 건축물의 조사 또는 감정(鑑定)에 관한 사항(제1호), 「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 사항(제2호), 「건축법」 제35조에 따른 건축물의 유지･관리 및 「건설산업기본법」 제2조제8호에 따른 건설사업관리에 관한 사항(제3호), 「건축법」 제75조에 따른 특별건축구역의 건축물에 대한 모니터링 및 보고서 작성 등에 관한 사항(제4호), 「건축사법」 또는 「건축법」과 「건축사법」 또는 「건축법」에 따른 명령이나 기준 등에서 건축사의 업무로 규정한 사항(제5호)에 관한 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있는바, 건축사의 주된 업무인 설계 및 공사감리 업무 외에 「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 업무도 건축사의 업무 범위에 포함하고 있으므로, 「건축사법」 제22조의2제1항에 따라 건축사가 업무정지 등의 처분 또는 명령을 받은 후에도 계속하여 수행할 수 있는 업무의 범위가 반드시 건축사의 주된 업무인 “설계와 공사감리 업무”로 한정된다고 볼 수는 없을 것입니다. 또한, 「건축사법」 제30조의3제1항제9호에서는 건축사가 2년 이하의 업무정지 징계를 받아 업무가 정지된 후에도 계속하여 그 업무를 수행한 경우 국토교통부장관은 자격등록 취소를 하도록 규정하고 있으므로, 건축사가 「건축사법」 제22조의2제1항을 위반하여 업무정지 처분 또는 명령을 받은 후에도 그 전에 계약을 체결한 업무가 아닌 업무를 수행하는 경우 그 자격등록이 취소된다고 할 것이고, 이러한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석하여야 하며, 문언의 통상적인 의미를 벗어나서 당사자에게 지나치게 불리한 방향으로 해석해서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도7777 판결례 참조), 문언상 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약의 범위를 특별히 한정하고 있지 않음에도 불구하고 「건축사법」 제22조의2제1항의 입법 취지가 건축주의 신뢰를 보호하여 건축주의 손해를 방지하려는 것이라는 점을 이유로 「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사･검사 및 확인업무 대행을 위한 계약이 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약에 포함되지 않는다고 해석하는 것은 문언의 해석범위를 넘어선 유추해석 또는 확장해석에 해당하는 것이어서 타당하지 않다고 할 것입니다. 그런데, 「초지법」은 초지의 조성･관리･이용 및 보전에 관한 사항을 규정함으로써 축산진흥에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 같은 법 제21조의2에 따르면 「초지법」에 따라 조성된 초지에서는 초지의 보전을 저해하거나 초지를 훼손하는 행위가 원칙적으로 금지되고, 같은 법 제23조제1항 각 호에 해당하는 경우에는 예외적으로 같은 조 제2항에 따른 허가를 받아 초지의 형질을 변경하거나 초지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물을 설치하는 등 초지를 초지 외의 목적으로 사용하는 행위가 가능하다고 할 것인바, 이러한 「초지법」의 입법 목적 및 규정 체계에 비추어 볼 때, 초지 전용에 대한 허가는 상대방에게 수익적인 처분이라고 할 것이므로, 「초지법」 제23조제2항에 따른 초지전용 허가의 성격은 재량행위라고 할 것입니다. 그렇다면, 허가권자는 초지전용을 하려는 자가 「초지법」 제23조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 초지전용 허가를 신청하였다고 하여 반드시 허가를 해야 하는 것은 아니고, 초지의 조성 목적과 그 관리에 위배되는지 여부 등 공익적 목적과 제반 사정을 고려하여 초지전용의 허가 여부를 결정할 수 있다고 할 것입니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두 17593 판결례 및 대법원 1997. 10. 24. 선고 96누12917 판결례 참조). 그리고, 「초지법 시행규칙」 제15조제2항에서는 시장･군수･구청장은 초지전용의 허가를 할 때에는 전용목적의 실현가능성(제1호), 전용목적사업을 위한 최소한의 필요한 토지면적(제2호) 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있는바, 만일 초지전용 허가가 기속행위라면 허가권자는 「초지법」 제23조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 허가를 신청하는 경우 허가권자는 반드시 허가를 해주어야 하므로 굳이 법령에 초지전용 허가 시 고려해야 하는 사항을 규정할 입법적 필요가 없다는 점에 비추어 볼 때, 같은 조 제2항은 허가권자가 초지전용 허가를 할 때 초지와 축산에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 그 허가 여부를 결정할 재량권을 부여한 것이라고 보아야 할 것입니다. 그렇다면, 도시정비법 제12조제1항제3호에 따른 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축사업이란 같은 법 제4조에 따라 지정･고시된 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축사업을 의미하는 것이 아니라, 비록 현재는 정비구역으로 지정･고시되어 있지 않더라도 정비사업을 시행하기 위해 같은 법 제4조제1항에 따라 정비계획을 수립하고 정비구역으로 지정하는 등의 절차를 따라야 하는 지역, 즉 “정비계획 수립대상지역”에 해당하지 않는 지역에서의 주택재건축사업을 의미한다고 할 것인바, 도시정비법 시행령 제10조 및 별표 1 제3호다목에서는 노후･불량건축물로서 기존 세대수 300세대 이상인 지역을 정비계획 수립대상지역으로 규정하고 있으므로, 300세대가 넘는 이 사안의 아파트에 대해서는 정비구역이 아닌 구역의 주택재건축사업을 전제로 하는 도시정비법 제12조제1항제3호를 적용하여 안전진단을 실시할 수는 없다고 할 것입니다.