객관적이고 공정한 사실인정을 통한 실체적 진실 규명과 이를 위한 증거법적 규제 및 절차적 보장 방안 doc_id CNTS-00118870756_1

재판결과의 공정성과 설득력은 공판절차에서 사실인정(facts-finding)이 얼마나 객관적으로 이루어졌는지의 여부에 달려 있으며, 바로 이러한 합리적인 사실인정은 소송당사자의 기본권 보장의 전제조건이 되고 궁극적으로는 형사사법시스템에 대한 국민의 신뢰도를 좌우하게 된다. 이처럼 “실체적 진실”의 규명은 대륙법계 형사소송절차의 궁극적인 목표이기는 하지만 그렇다고 하여 이 문제가 비단 일반 형사사건에만 국한된 것은 아니며, 더 나아가 소년보호사건 및 형사사건, 군사재판절차 그리고 통고처분 등 일반국민의 기본권에 중대한 영향을 미치는 모든 행정 및 형사절차에서 동일하게 대두되는 문제이기도 하다. 물론 형사소송절차에서의 사실인정은 공판에서만 중요한 의미를 가지는 것은 아니며 이미 증거수집단계인 사법경찰관리와 검사의 수사단계에서부터 시작된다. 법관 배심원의 자유로운 심증형성은 증거에 의하여야 한다는 점에서(증거재판주의) 재판에 현출될 수 있는 증거를 어떻게 정할 것인가의 문제는 법관 배심원의 심증형성의 객관성 확보에 중요한 의미를 가진다(증거의 현출 자체가 자칫 법관 ․ 배심원에게 예단과 선입견을 심어줄 위험이 있다). ⑴ 그런데 재판에 현출하는 것이 허용되는 증거를 어떻게 정할 것인가와 그 방법은 직권탐지주의와 당사자주의 형사소송구조, 직접주의, 구두주의, 무죄추정의 원칙 등의 기본원칙들 중에서 무엇에 중점을 더 주느냐에 따라 결정된다. ⑵ 예컨대 증거개시 결정에 대하여 불복을 허용하지 않는 것은 다분히 법원중심적인 형사소송구조라고 말할 수 있으나 그렇다고 하여 이것이 직권탐지주의의 필연적인 귀결은 아니다. 마찬가지로 법원의 증거결정에 대하여 법령위반이 있는 경우가 아닌 한 이의신청을 할 수 없도록 하고(규칙 제135조의2 단서), 증거결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하고 그리고 이에 대해 특히 즉시항고에 관한 규정이 없으므로 이에 대한 항고 역시 할 수 없는 것(법 제403조 제1항)도 다분히 법원중심적인 것이다. 직권탐지주의 형사소송구조에서 법관과 배심원은 공소사실이 실체적 진실과 일치하는지의 여부를 규명한다. 그러나 인간의 인식의 불완전성은 절대적인 확실성을 확인할 수 없다는 점에서 유죄에 대한 확신은 상대적일 수밖에 없다. 이러한 상황 하에서 기대할 수 있는 것은 법관・배심원이 예단을 갖지 않도록 심증형성과정에 절차적인 전제조건을 규정하는 소극적인 방식을 생각할 수 있다. 이러한 전제조건은 무엇보다도 ① 허용되지 않는 증거에 의하여 예단이나 선입견을 갖지 않도록 애초부터 법원에 현출되는 것이 허용되는 증거를 정하고(제2장과 제3장 참조), ② 무죄추정의 원칙에 의하여 유죄인정의 최소한의 하한을 정하는 한편(합리적인 의심을 넘는 증명), ③ 이때에도 유죄일 확률과 무죄일 확률의 산술적인 통계에 의하여 유죄의 심증의 정도를 정하는 것이 아니라 피고인이 무죄일 수도 있다는 가능성을 하나씩 제거해 나가면서 마지막에 그러한 가능성이 모두 배제되었을 때 비로소 무죄일 수 없다는 단정적인 가능성에서 합리적인 의심을 넘는 증명과 유죄의 심증의 정도를 찾을 수 있을 것이다. 이 때 무죄추정의 원칙은 유죄에 대하여 합리적인 의심을 가지는 자는 합리적인 의심을 가지지 않는 자에게 이유를 제시할 의무가 없으며 반대로 합리적인 의심을 가지지 않은 자가 합리적인 의심을 가지는 자에게 그 이유를 제시하여야 한다는 거증책임의 원칙을 제시해 준다. 그럼에도 불구하고 자유심증주의는 역사적인 유래와는 달리 현대사회에서는 많은 변화를 겪고 있다. 즉 현대에 있어서 자유심증주의는 오히려 비판의 대상이 되어 법관의 “자유”보다는 “제한”이 보다 강조되고 있다. 이러한 의미에서 법관과 배심원의 심증의 “자유”가 재량을 가장한 자의로 변질되지 않도록 하는 규제적인 장치가 필요한데 무엇보다도 법관・배심원의 심증이 이른바 블랙박스가 되지 않도록 그 심증형성과정의 투명성을 확보할 필요가 있다. 그것이 바로 하급심 판결문의 공개, 상세한 판결이유의 설시 의무 그리고 항소심 및 상고심의 검증가능성이라고 말할 수 있다. ⑹ 공동연구진들 간에 가장 첨예한 논의가 이루어졌고 그리고 현재 수사권조정논의와 관련해서도 중요한 관심사로 대두되고 있는 것이 바로 피의자신문조서의 증거능력이다. 일각에서는 검사와 사법경찰관리 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건의 차이가 흡사 검사에게 이른바 보다 강한 수사권력을 부여한 것이기 때문에 부당하다는 논거가 제시되기도 하지만 피의자신문조서의 문제는 그렇게 단순한 문제로 축소될 수 있는 것은 아니다. 즉 조서재판이 관례처럼 이루어지고 있는 현행 재판실무에서 피의자신문조서는 흡사 "자백" 조서로서 기능하고 있다는 점에서 이미 자백배제법칙과 자백보강법칙과 조화되지 않을 뿐만 아니라 일정한 요건 하에서 당연히 증거능력이 부여됨으로써 (설령 나중에 피고인이 공판에서 이를 부인한다고 하더라도 이미 재판에 현출된) 해당 피의자신문조서에 의하여 법관・배심원에게 예단을 주게 되어 객관적이고 공정한 사실인정을 기대할 수 없게 만든다. ⑷ 피의자・피고인의 반대신문권과 변호인의 조력을 받을 권리, 특히 수사단계에서의 변호사의 입회권은 탄핵주의 형사소송구조에서 수사단계에서의 (방어권보장 외에) 실체적 진실의 왜곡의 방지를 위하여 그리고 공판단계에서는 교호신문을 통한 법관・배심원의 자유심증의 규제적인 통제를 가능하게 하기 위하여 필수적인 것이다. 따라서 변호사의 입회없는 상황 하에서의 피의자・피고인의 진술을 기재한 조서에 일정한 요건만 충족하면 당연히 증거능력을 인정하여 재판에 현출할 수 있도록 하는 것이 과연 정당한가에 대해서는 많은 의문이 제기된다. ⑸ 「형사소송법」의 전문법칙에 관한 규정들은 작성자가 누구인지를 기준으로 하면서 피의자 또는 피고인이 진술한 경우를 우선 서술하고 있다. 그런데 진술을 대신하는 서면에 대하여 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정에서는 그 내용이나 형식을 볼 때 전문법칙과 별개의 원칙에 의한 내용이 많이 들어있어 실질적으로는 전문법칙과 다른 원리가 지배하고 있다는 지적은 이미 오래전부터 존재하였다. ⑺ 진술의 임의성은 그 일관성과 함께 진술증거의 추인력(협의의 증명력, probative value)과 신용력(credibility)을 결정한다는 점에서 법관・배심원의 자유심증에 많은 영향을 주는 것이 사실이다. 특히 증인들 간 혹은 피고인과 증인 간에 진술이 상반되거나 혹은 진술증거만이 재판에 제시되거나 혹은 결정적인 요인이 되는 경우 더욱 더 진술증거의 임의성은 중요한 의미를 가진다. 그런데 「형사소송법」 제317조는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 임의성에 관하여 규정하면서 검사작성 피의자신문조서(제312조 제1항 및 제2항), 피고인 아닌 자의 신문조서(동조 제4항), 그 밖의 진술서등(제313조 제1항), 진술을 요하는 자가 공판준비기일 또는 공판기일에 출석하지 못한 경우의 진술(제314조) 그리고 전문의 진술(제316조)에서는 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 그 요건으로 하고 있는데 판례는 “그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다”고 해석하고 있는데 이 때 진술의 임의성을 정한 제317조와 “특히 신빙할 수 있는 상태”에서의 진술의 임의성의 관계가 문제된다.