유전자형 배치 자녀에 대한 현행 민법상 친생추정 제도의 문제점과 원고적격 및 친생부인·친자관계부존재확인 소송의 개선 필요성 검토 doc_id CNTS-00118871007_7

우리 민법은 제844조의 친생추정을 받는 자에 대한 친생부인의 소를 제기할 수 있는 원고적격을 부와 모에게만 인정하고 있는데 이는 子 또는 일정한 조건하에 유전적인 부에게까지도 부성을 부인할 수 있는 원고적격을 인정하는 독일이나 미국의 입법 방식에 비교하여 매우 협소하다. 반면에 친자관계부존재확인의 소는 법률상 이해관계인이 누구나 제기할 수 있으므로 매우 광범위한 원고적격을 인정하고 있다. 또한 친생부인의 소와 친자관계부존재확인의 소를 이원화하여 전자에 대하여 엄격한 원고적격과 제척기간을 적용하고 후자에 대하여 지나치게 광범위한 원고적격과 소를 제기할 수 있는 기간에 대한 한계도 두지 않는 입법 방식(당사자 일방의 사망 시 2년의 기간의 제한을 두고 있음, 제865조 제2항)이 적절한지 검토할 필요가 있을 것이다. 모의 사유로 유전자형 배치가 발생하는 경우 법률상 부는 특정한 의심의 계기가 있고, 이를 유전자 검사 등의 방법으로 통해서만 사실에 접근이 가능하지만 부의 사유로 유전자형 배치가 가능한 경우 모는 어떤 경우에도 친생추정이 미치는 혼인 중 출생자를 혼돈할 가능성이 없다. 이처럼 부는 원천적으로 사실관계를 알 수 없는 가능성이 월등히 높기 때문에 자율적 의사결정의 구조라는 관점에서 볼 때 혈연진정성에 배치되는 출생자를 혼인 중의 친생자로 출생신고가 된 경우 모의 의사결정과정과 부의 의사결정과정은 불평등의 상황에 있다. 1990년 개정 전 우리 민법은 적모서자관계를 인정하여 법정혈족관계로 규정하였으나 현재 이는 계모자 관계로 정리되었다. 그 결과 모는 유전자형이 배치되는 계자녀에 대한 1차적인 양육과 부양의 의무를 부담할 가능성이 없다. 반면에 부는 출생자의 혈연진정성에 대한 의심의 정황이 명확하지 않을 경우 유전적인 부가 아님에도 불구하고 법률상 부로서 양육과 부양의 1차적 책임을 부담할 개연성이 더 높다. 이러한 의사결정 구조의 불평등이 현존하는 상황에서 유전자형 배치 자녀에 대해서 친생추정의 예외를 인정하지 않는다면 이는 법의 적용의 전제가 되는 자율적 의사결정의 불평등을 판례가 묵인하는 결과가 될 것이다. 유전자형 배치의 자에 대하여 친생추정을 배제하면 유전적인 부가 자를 인지할 수 있을지 문제가 될 수 있을 것이다. 결과적으로 유전적인 부가 인지를 하기 위해서는 친자관계부존재를 먼저 확인하고 인지를 할 수 있을 것이나 인지 이전의 유전적인 부는 법률상 이해관계인으로 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없을 것이므로 친생추정이 미치지 아니한다는 이유만으로 직접 인지를 할 수 없을 것이다. 이 경우 자에 대한 친생추정이 미치지 않는다는 것을 확인할 이해관계인이 친자관계부존재확인의 소를 통하여 이를 확인하면 비로소 유전적 부가 인지할 수 있을 것이다. 이러한 결과는 자에게 법률상 부의 친생추정이 미치지 않더라도 인지를 원하는 유전적 부가 인지를 할 수 있는지 여부는 법률상 부, 모 및 이해관계인이 친자관계부존재확인의 소를 제기할 것인지 여부에 좌우되게 되므로 유전적 부의 혈연에 대한 알 권리와 진정한 혈연과 친자관계를 맺을 권리가 지나치게 제한되는 결과에 이른다고 할 수 있을 것이다. 이러한 두 가지의 입장에서 1983년 대법원 전원합의체 결정에 의하여 ‘처가 부의 자를 포태할 수 없는 명백한 사정’의 범위를 어디까지로 볼 것인지의 여부에 따라 친생부인의 소, 친자관계부존재확인의 소 및 인지청구의 소의 범위는 영향을 받게 될 것이다. 2019년 대법원 전원합의체 결정의 다수의견과 같이 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것이라는 입장을 반영한다면 ‘처가 부의 자를 포태할 수 없는 명백한 사정’은 과학적 검사로 부의 생식불능이 인정된 경우에 국한하는 것으로 해석하는 것이 적절할 것으로 본다. 생식이 불가능하고 법률상 부와 자의 사회적 친자관계가 파탄되어 제844조 제1항과 제2항의 추정을 배제하게 되어도 일반적인 혼인한 부부에게서 출생한 子의 친생추정에 관한 규정으로 제844조가 적용될 것이므로 친생추정의 예외 사유가 추가되었다는 것이 법 규정의 적용영역에 큰 변화를 야기하지 않을 것으로 생각된다. 또한 제844조가 없다면 혼인 중에 출산한 모든 자녀가 친자관계를 확인하는 유전적 검사를 필요로 하는 극단적 상황에 이를 가능성도 있다. 따라서 제844조는 여전히 의미를 가지는 규정이다. 구 독일 민법은 처(妻)가 부(夫)의 자녀를 포태하는 것이 명백하게 불가능한 사정이 있는 경우에는 출생자는 혼인 중의 자녀에 해당하지 않는다는 것을 명시적으로 규정하고 있다(구 독일 민법 제1591조 제1항 2문). 구체적으로 ‘처(妻)가 부(夫)의 자녀를 포태하는 것이 불가능함이 명백한(offenbar) 사정이 있는 경우’란 장기간에 걸친 별거로 인해 포태 기간 중 부부 간에 성적 교섭이 없었음이 명백한 경우나 혈액형검사·유전자 검사 등에 비추어 부(夫)의 자녀가 아님이 과학적으로 명백한 경우 그 밖에 “자녀의 적출성을 인정하는 것이 인간의 건전한 상식에 부합하지 않아 합리적인 법관이라면 누구라도 부(夫)로부터 부(父)의 지위를 박탈하는 것이 마땅한 것으로 보이는 경우”를 의미하였다. 그러나 이와 같이 혼인 중의 출생자가 아니라는 것이 명백한 상황이 존재한다는 것이 자동적으로 친생추정이 배제되어 바로 자녀가 혼인 외 출생자의 지위를 갖게 되는 것을 의미하는 것은 아니었다. 혼인 중 출생자는 부자관계 취소 판결을 통해서만 그 지위를 박탈당할 수 있을 뿐이므로(舊 BGB 제1593조), ‘처(妻)가 부(夫)의 자녀를 포태하는 것이 명백하게 불가능한 사정’이 있다는 것은 부자관계 취소 소송에서 그 입증의 기준으로 사용되어 이를 통하여 최종적으로 친생추정이 배제되었다. 반면에 1998년 개정된 현행 독일 민법은 원칙적으로 혼인 외의 자와 혼인 중의 자의 친생추정에 관한 구별을 없애려는 시도를 하였기 때문에 모와의 혼인을 중심으로 부성추정을 파악하므로(독일 민법 제1592조) 혼인 전에 자녀가 출생한 경우 모의 법률상 배우자의 자녀임이 명백하여도 친생부는 인지를 통하여 부성을 확정하게 되며, 장기간에 걸친 별거가 있었던 경우라도 이혼판결 확정일 전날에 자녀가 출생하였다면, 여전히 모의 부(夫)가 자녀의 부(父)로 간주된다. 따라서 동거의 추정 및 혈연의 진정성이 전제된 친생추정 및 이를 배제하기 위한 외관설과 같은 이론은 독일에서는 의미를 가지고 있지 않다. 독일 연방헌법재판소는 2003년 다른 남성에게 법적인 부의 지위가 귀속된 경우, 유전적 부에게 어떠한 상황에서도 법적인 부의 지위를 부인할 권리를 인정하지 않는 당시 독일 민법 제1600조의 규정은 기본법 제6조 2항 제1문에 반한다고 결정하였다. 이에 따라 유전적인 부에게도 부성의 취소재판을 청구할 수 있도록 독일 민법의 개정을 요구하였고 그 결과 부자관계취소 재판을 신청할 수 있는 자에 포태 기간 동안 모와 동침하였음을 선서한 자(독일민법 제1600조 제1항 제2호)가 포함된 것이다. 부자관계 취소 재판은 신청권자가, 법률상 부(父)가 혈연부가 아니라는 사정을 알게 된 때부터 2년 내에 이루어져야 하며, 사회적 가족관계가 존재하고 있다는 것이 이러한 기간이 경과함을 저지하지 않는다(독일 민법 제1600조의b 제1항).