형법의 규범주의적 방법론에 기초한 개념 재구성 및 형사입법과 형사특별법의 체계적 정비 방안 연구 doc_id CNTS-00118872268_3

전통적으로 자연주의적 존재론적 관점에서 파악된 형법의 개념요소들이 규범적인 평가가 본질적 내용으로 채워지게 되는 개념장치의 변화현상은 ‘인과관계’ 개념에서도 이미 오래전에 확립되었다. 고의개념도 심리학적으로 확인되는 것이 아니라 규범적 평가의 대상이 되고 있음도 형사실무에서나 형법학에서 널리 인정되고 있다. 형법적 개념장치들의 규범화 행진이 가장 날카롭게 드러나고 있을 뿐 아니라 그 파급효과가 가장 큰 영역은 책임영역이다. 형법상의 책임개념은 전통적으로 의사자유라는 형이상학적 기초위에서 이해되어 형벌체계의 모습도 직접적으로 만들어왔다. 그러나 의사자유를 기초로 하지 않고도 책임개념을 규범적인 관점에서 재구성하는 이른바 기능적 책임개념의 등장으로 책임개념의 사회적 기능이 보다 선명하게 부각되었고, 그로써 형법의 사회적 기능을 제고할 여지가 커지게 되었다. 존재론적 형법학 방법론에 기초하여 이상적 원칙들을 내세우면서 기능적 형법모델에 대한 무조건적 비판보다는 현실형법의 기능적합성을 높이는 방향의 형법발전이 과거의 많은 개념들(행위개념, 인과관계개념 등)의 내용이 의미론적으로 재구성되었듯이 ‘연구원’이 규범주의적 형법학의 방법론에 따라 개념의 규범화 현상에 대한 기초연구를 수행할 것이 절실히 요구된다. 다른 한편 규범주의적 형법학 방법론은 경험과학적 기초연구에 종속적이지만, 양자의 관계는 일방통행식이 아니라 상호작용적 관계 속에 있어야 한다. 형법규범은 형법의 개념이 경험적 사실에 기초하고 있지만, 현실적 경험의 세계를 모사하지만은 않기 때문이다. 예컨대 형법의 책임개념 및 책임능력이 생물학적 사실에만 기초하여 인정되는 것이 아니라 일정한 경험적 사실을 기초로 삼고 있으면서도 그에 대한 사회적 평가 내지 규범적 의미부여가 함께 이루어지는 것이라는 점이다. 경험과학적 사실이 기초를 이루는 것이지만, 규범적 평가가 추가적으로 필요하다는 점은 정신이상자에 대한 책임무능력 판단의 기준이 규범적 관점에서 독자적인 의미를 여전히 가지도록 형법의 개념이 구성되어 있다는 점이다. 이러한 점은 생물학적, 정신의학적으로 ‘정신이상’자라고 해서 형법상 자동적으로 책임무능력자로 인정함으로써 형사책임을 인정하지 않는 결론을 내리 수 없고, 행위자가 행위당시에 정신적으로 ‘사물변별능력’이나 ‘의사결정능력’을 가지고 있었는가라는 법관의 추가적 판단과정을 거치도록 요구하고 있다는 점에서 알 수 있다. 물론 여기에도 경험과학적 사실이 기초가 되어 있다. 경험적 기초사실의 연구가 형법학의 구성분자로 요구되는 되는 이유는 당위규범으로서의 (형)법이 적절하게 파악된 자연적 사실과 사회적 사실을 기초로 하기 때문이다. 이러한 사실들에 기초하여 (형)법의 제도적 세계가 창출되는 것이다. 예컨대 형법의 책임능력은 일련의 자연적(생물학적) 속성을 그대로 따르는 것이 아니라, 그러한 속성을 보여주거나 보여주지 않는 어떤 사람을 사회적인 의미와 규범적인 평가를 기초로 한 다양한 규칙을 이용하여 사회적으로 귀속(할당)되는 것이다. 이와 같이 법적(제도적)인 사실을 적절하게 구성(귀속)하기 위해서는 실증적으로 경험가능한 실재(현실)의 적절한 포착을 필요불가결한 전제조건으로 삼아야 한다. 형법적으로 관계되는 제도적 속성들의 귀속은 그에 상응하는 1차적 사실주장들이 허위이거나 그 사실의 확보에 결함이 있는 경우에는 불가능하기 때문이다. 법과 도덕의 서구적인 발전에서 진보가 존재하는 한 이러한 진보는 특히 인간의 생물학적, 인류학적 그리고 사회적 조건들에 관한 경험적 발견이 기여한 것이라고 할 수 있다. 1997년 IMF 경제위기 직후 장기화된 경기침체로 기업의 도산 건수가 급증하고 개인파산과 개인회생의 건수도 증가했다. 이는 도산범죄가 급증할 수 있음을 알리는 신호인데, 당시 우리나라에서는 “도산범죄에 대한 심층적인 이론적 논의가 전혀 없었고, 이로 인하여 도산범죄에 대한 형벌규정의 해석론과 문제점에 대한 인식도 전혀 없었다.” 이러한 무방비 상태를 방치해서는 안 된다는 문제의식에서 출발한 이 연구보고서는 “도산범죄에 대한 해석상의 지침을 제공하며, 현행 도산범죄 관련 규정의 문제점을 파악하고 이에 대한 개선방안을 강구”하려 했다. 이를 위해 우선 도산제도와 도산범죄의 기본내용을 다져 놓고, 일본, 독일, 미국의 도산범죄 규정을 하나하나 검토한다. 그리고 그 결과를 종합해 현행 도산 관련 법률 내용의 문제점을 지적하고 그 개선방안을 제언한다. ‘연구원’에서는 2008년에 형사특별법 전반에 대하여 시리즈 형태의 정비방안 연구를 수행하였다. 연구대상은 특강법, 특가법, 특경가법, 폭처법, 성폭법, 환경형법, 교통형법, 산업과 무역관련 형법, 과학기술과 정보분야 형법, 금융과 재정 형법, 노동형법, 사회풍속 형법, 보건과 의료 형법, 마약 형법, 생명윤리 형법, 공직과 선거 형법 등을 망라하고 있다. 따라서 형사특별법 전반에 대한 총체적인 연구가 수행된 셈이다. 이러한 시리즈 연구는 ‘이론적 기초’의 선도 연구에 의해 그 방향이 설정되었다. 여기서 제안된 형사특별법 정비의 기본방향을 정리하면 다음과 같다. ① 형법은 영구법･원칙법이고, 형사특별법은 임시법･예외법이다. 그런데 형사특별법이 범람하면서, 실제의 적용에서는 주객전도의 현상이 나타나고 있다. 따라서 이를 바로잡는 것이 형사특별법 정비의 첫 번째 방향이다. 일반법으로서의 형법에 보편적 적용의 효력을 부여하고, 형사특별법은 필요한 최소한의 범위에서만 존치시켜야 한다. 형사특별법은 끊임없이 개정의 대상이었다. 그 동안 필요 이상으로 형사특별법이 양산되었고, 그 결과 중복규정과 과잉처벌 등의 논란이 제기되어 왔기 때문이다. 그리하여 ‘연구원’에서도 형사특별법을 정비하기 위해 다방면의 연구가 수행되었다. 1998년에 수행된 유사조항의 정비를 위한 연구는 기초연구의 일종으로 평가된다. 여기서는 형법과 폭처법, 특가법, 특경가법, 경범죄처벌법, 기타 행정형법의 유사조항을 비교 분석함으로써, 이후 형사특별법 개정연구의 바탕을 제공하였다. 아울러 2005년에는 형사특별법의 정비를 위한 이론 틀의 연구가 수행되었다. 이 연구의 보고에 의하면, 2005년 10월 당시 법률의 총수는 1,135개로 추정되는데, 그 중 54%에 해당되는 617개의 법률이 형사특별법이라고 한다. 따라서 이렇게 많은 형사특별법이 과연 실제로도 ‘특별하게’ 다루어야 하는 내용을 담고 있는지 검토할 필요가 있다고 한다. 그러면서 이 연구는 각 형사특별법에 대한 이론적 정당성과 체계적 정당성을 판단하기 위한 모델을 제시한다. 특기할 사항으로는 교통형법에 대한 우선적 정비를 제안하고 있다는 점이다. 2003년의 ｢형사입법자의 형벌법규 제정권한의 한계에 관한 연구｣에서 형사입법의 한계기준인 법익개념의 의미와 기능, 위험사회화와 상징적 형사입법, 형벌제한적 법익관념에 대한 비판과 재구성, 개별 범죄유형에 따른 정당성 판단 등을 분석하고(제2장), 형사입법의 헌법적 정당성과 관련하여 입법목적의 정당성, 적합성, 필요성, 균형성, 비례성, 명확성 원칙을 검토하면서 헌법재판소의 결정례를 소개 비판하고(제3장), 형사입법의 개선전략으로 헌법적 차원보다 형법적 차원이 더 적절하며 법익서열에 따른 법정형의 조화, 형사특별법의 폐지와 예시규정의 활용, 사회유해성 조항의 도입, 행정형벌의 비범죄화 등을 제안하고, 아울러 실험적 형사입법과 절차최적화에 관하여 논의하고 있다(제4장).