현행 낙태죄 및 모자보건법의 위헌성과 여성의 기본권 침해 문제 및 임신중단의 비범죄화 필요성 doc_id CNTS-00118872592_3

헌법재판소는 스스로 태아의 생명을 사람의 생명과 다르게 평가한 바가 있다. 헌법재판소는 2008년 의료법상 ‘태아성감별 고지금지’에 관한 헌법소원 사건에서 태아가 생명권의 주체가 된다는 동일한 오류를 범하기는 했지만, “생명의 연속적 발전과정에 대해 동일한 생명이라는 이유만으로 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니다. 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하지 않다”고 판시한 바 있다. 따라서 자기낙태죄의 입법목적이 정당하고 방법이 적절하다고 하더라도 태아의 생명 보호라는 법익과 여성의 기본권을 형량하여 배아 또는 태아의 발전 단계에 따라 여성의 전적인 선택에 따라 임신중절을 허용하는 최소한의 조항조차 두지 않은 현행 낙태죄 조항은 피해의 최소성, 법익의 균형성이 인정될 수 없는 것이다. 모자보건법 제14조 제1항 및 동법 시행령 제15조 제1항은 임신의 지속이 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우에도 배우자의 동의 및 임신 24주 이내라는 제한을 두고 있어 임부인 여성의 건강권 및 생명권을 침해한다. 모자보건법 시행령 제15조 제1항은 “법 제14조에 따른 인공임신중절수술은 임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다”고 규정하고 있어 동법 제14조의 모든 인공임신중절의 기간을 규정하고 있어 임신의 지속이 모체의 건강을 심각하게 위협하는 경우에도 임신 24주 이내라는 주수 제한을 받게 된다. 그러나 모자보건법 제14조 제1항은 인공임신중절 사유가 될 수 있는 우생학적, 유전학적 정신장애나 신체질환, 전염성 질환의 구체적인 내용을 대통령령에 위임하도록 유보하고 있을 뿐, 어디에도 대통령령에 주수 제한을 위임할 근거가 없다. 따라서 동법 시행령 제15조 제1항은 법률상 근거 없이 24주 이내로 인공임신중절 기간을 제한하는 것이므로 법률유보의 원칙에도 반하여 여성의 생명권과 건강권을 침해하는 것이다. 모자보건법 제14조 제1항은 각호 사유가 있으면서 임부 스스로 임신중절을 원하더라도, 배우자의 동의가 없으면 임신중절을 할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 곧 남성에게 임신중절 여부를 결정할 최종적인 권한을 주는 것으로서 성별을 이유로 한 차별에 해당한다. 또한, 미혼인 임부는 상대 남성의 동의 없이 모자보건법 제14조 제1항 각호의 사유가 있으면 자기 판단으로 임신중절을 할 수 있다. 따라서 이는 기혼인 임부와 미혼인 임부를 다르게 취급하는 것으로서 혼인 여부에 따른 차별에 해당한다. 배우자의 동의를 낙태죄의 위법성조각사유로 보는 모자보건법 제14조는 낙태죄의 피해자를 태아가 아니라 오히려 남성 배우자로 보고 있는 것이라고 밖에 설명할 수 없고, 이는 낙태죄의 보호법익을 ‘남자의 자녀에 대한 기대’로 보는 로마법의 태도로 밖에 볼 수밖에 없다. 또한 모자보건법 제14조 소정의 배우자 동의는 부성고려를 목적으로 한 것이 아니다. 만약 부성을 고려한 것이라면 ‘배우자’가 아니라 ‘태아의 생부’로 규정하였어야 할 것이며, 혼인 여부 및 그 지속 여부를 묻지 않아야 하였을 것이다. 모자보건법상 인공임신중절의 허용한계에 해당하지만, 강간에 의한 임신을 중단할 시 의거할 절차규정은 없다. 어떤 병원은 상담사실확인서를 통해 강간 사실을 확인하지만, 어떤 병원은 고발장을, 심지어 이후 법적으로 문제될 시 모든 것을 책임지겠다는 각서를 요구하거나 판결문 제출을 요구하는 병원도 있다. 이 문제는 단지 절차규정을 마련하는 것으로 해결되기 어렵다. 남성중심적 성 문화 속에서 많은 성관계가 피임 없이 강압적으로 이뤄지는 한편, 사법기관은 성폭력에 대해 매우 좁은 해석을 한다. 이러한 상황에서 여전히 여성의 성적 실천 자체를 부정적으로 보는 문화까지 더해져 성폭력 신고율은 10프로도 되지 않는 것으로 추정된다. 법이 예외적 허용사유 밖의 임신중절을 처벌하는 한 의사들은 그 의료행위를 꺼릴 수밖에 없고 결국 피해는 여성들에게 돌아온다. 낙태죄는 한국인들이 피임에 대한 정보도 피임 도구도 얻을 수 없던 1953년에 형법 제정과 동시에 만들어진 법이다. 과거 법이 거의 집행되지 않았고 여성의 권리라는 개념이 인지되지도 못했던 오랜 역사를 지나 온 이후, 그간 성평등을 실현하기 위한 정부부처가 설립되고, 임신중절에 대한 국가적 실태조사가 시행되었고, 여성이 낙태죄로 인해 처벌받거나 불이익을 받고 심지어 후기 임신중절 수술 도중 사망하는 사건이 널리 알려지기도 했으며, 국제사회의 권고를 받았고, 낙태죄의 개정 및 폐지를 요구하는 시민사회의 움직임과 여성들의 시위가 있어 왔다. 그럼에도 이 문제를 해결하기 위한 정부 및 의회의 적극적 노력을 거의 찾아볼 수 없고, 또다시 개인이 위헌 소송을 제기함으로써 사회적 논의가 불러일으켜지고 있는 상황이라는 점이 유감스럽다. 이 사안은 헌재의 판단에만 맡겨놓을 일이 아니며, 이미 여성들의 현실은 사회적 불합리와 고통을 해소하기 위한 각 책임 있는 주체들의 적극적 역할을 호소해오고 있다. 최근 몇 년간 한국사회에서 인권 개념은 빠르게 확장, 전환되고 있다. 여성은 출산의 도구가 아니고 여성도 동등한 시민이라는 목소리가 사회 전 영역에 걸친 변화를 요구하고 있는 지금, ‘낙태죄 폐지’는 남성중심적 사회에서 성평등한 사회로, ‘인구(관리)’ 중심에서 ‘인권(보장)’ 중심으로, 국가중심의 정책에서 국민중심의 정책으로, 숫자화된 집단의 성장이 아니라 개개인의 고유한 삶의 질 제고에 초점을 맞추는 사회로의 변화를 보여줄 리트머스 시험지가 될 것이다. 임신중단은 비범죄화되어야 한다. 다만 여성들이 원하지 않음에도 임신중절을 강요받는 상황에 대한 고려는 필요하며, 현행법은 의료인만을 처벌 대상으로 삼고 있어 실질적으로 임신중절을 강요하거나 압박하는 주체에 대한 처벌 규정이라고 보기 어렵다. 형법 제 269조와 270조 중 ‘부동의 낙태’에 관한 부분만 강화하여 남기고 삭제하거나, 형법 제 27장 ‘낙태의 죄’ 전체를 삭제하고 ‘부동의 낙태’를 형법상 다른 조항에서 다루는 안도 검토해볼 수 있다. 현행법에서 예외적인 경우 허용하고 있는 24주까지의 주수 기준을 유지하되, 24주를 넘긴 임신의 중단에 대해서는 여성 건강을 고려하여 형법이 아닌 다른 법률 및 정책으로 제한을 둘 수 있을 것이다. 이상과 같이 낙태죄는 그 실효성이 없을 뿐 아니라 입법 목적 자체가 정당한 것인지도 불분명하고, 설령 입법 목적의 정당성을 인정할 수 있다 하여도 사실상 사문화된 법률로서 임신중절 건수를 줄이는데 영향을 미치지 못하고 있으며 오히려 협박이라는 범죄 수단으로 악용되고 있고, 안전한 임신중절을 방해하고 있으므로 수단의 적합성 요건도 갖추지 못하고 있다. 침해의 최소성의 측면에서도 2012년 헌법재판소 결정은 형법은 모든 임신중절을 금지하고 있지만 모자보건법에서 예외적 허용 규정을 두고 있어 임부의 기본권 제한을 최소화하고 있다는 취지로 판시하여 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다고 하였으나, 상술한 바와 같이 모자보건법상의 예외적 허용규정 자체가 극히 불충분하고 성별 및 혼인여부에 따라 여성을 차별하는 규정으로서 위헌이고, 여성의 기본권을 보다 덜 침해하는 방법은 다양하게 존재한다.