간접수용의 판단 기준과 보상 원칙 및 투자자 보호를 위한 국제적 규범과 쟁점 doc_id CNTS-00118872795_11

문제는 국가의 규제조치 등이 보상을 필요로 하는 ‘간접적 수용’에 해당하는지 아니면 사회가 보상 없이 수인하여야 하는 사회적 규제에 불과한 것인지 이다. 사회적으로 수인해야 하는 보상과 보상을 필요로 하는 수용을 구분하고 있는 우리 학계와 판례의 입장에서 우리 법제상 존재하지 않는 개념인 간접수용을 어떻게 보아야 하는지가 문제된다. 특히 보상 규정이 없는 경우가 문제되는데, 우리 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 보상규정이 법률에 없는 경우 원칙적으로 보상을 하지 못하게 되기 때문이다. 이러한 경우, 별도의 보상 규정이 없는 간접수용이 사회적으로 수인해야 하는 것으로 보상이 필요 없는 경우인지 아니면 이러한 경우에도 비례성 원칙 등에 의한 보상이 필요한지가 문제가 되는 것이다. 일반적으로 직접수용은 간접수용과 달리 명백한 몰수나 명의의 공식적 이전으로 설명이 된다. 즉 수용의 방식에 있어서 국가마다 약간의 차이는 있으나, 대체적으로 두 가지 형태로 포괄된다고 볼 수 있다. 한-미 FTA를 비롯한 대부분의 우리 기 체결 FTA 및 미국 모델 BIT 등은 “명의의 공식적 이전(formal transfer of title)” 또는 “명백한 몰수(outright seizure)”가 직접수용에 해당한 다고 보고 있다. 또한, 수용의 방식으로 “expropriation”, “nationalisation”, “take” 등의 표현이 사용되나 큰 차이는 없다고 본다. 결국, 직접수용과 간접수용을 구별만 한다면 표현방식에 따라서는 의미가 달라지지 않는다고 볼 수 있다. 그러나 간접수용은 직접수용이 아니면서 당사국의 행위가 명의의 공식적 이전 또는 명백한 몰수 없이 직접수용과 동등한 효과(equivalent effect)를 가지는 경우로서 효과를 기준으로 판단하는 개념이다. 물론 “equivalent”로 표현하든 “tantamount”로 표현하든 큰 차이가 있는 것은 아니다. 첫 번째 고려요소는 ‘정부행위의 경제적 영향’이다. 이는 소위 ‘영향 기준(effect test)’으로 불리는 법리로서 정부조치로 인해 투자자의 경제상황에 어떠한 영향이 미쳤는지, 그로 인해 사업이 폐지될 정도인지 약간의 손실을 발생케 한 정도에 불과한 것인지 등 정부조치가 투자자의 재산을 박탈하는 정도와 기간 등을 고려하는 것이다. 이와 관련하여 국제법적으로 문제되는 것은 이러한 ‘영향 기준’이 간접수용 여부를 결정할 때 고려되는 유일한 기준인지, 아니면 기타 요소도 동시에 고려되어야 하는지 이다. 이 기준만을 유일하고 배타적인 고려 요소로 고려하는 이론을 ‘sole effect doctrine’이라고 하는데 이는 지나치게 투자자 우호적인 기준으로서 공공복리를 위해 불가피한 선의(bona fide)의, 비차별적 조치라 할지라도 투자자 재산에 박탈적 효과가 미친다는 이유만으로 모두 간접수용으로 의율되는 불합리한 점이 있어 일반적으로 인정되는 견해는 아니다. 대부분의 중재판정부는 경제적 영향뿐만 아니라 조치의 목적(purpose)과 맥락(context)을 함께 고려하는 ‘균형적 접근(balanced approach)’을 택하고 있다. 즉, 경제적 영향의 심각성이나 기간 등이 절대적 요소가 아니고 경제적 영향을 판단하는 하나의 요소에 불과하다는 견해를 따를 경우 “경제적 영향이 심각하거나 무한정적인 경우 간접수용에 해당할 여지가 높다는 문구“를 삽입하는 FTA는 이러한 중재판정부의 최근 추세를 반영하지 못한 것이다. 대부분의 중재판정례들은 경제적 영향의 심각성(severity)을 간접수용 해당여부 판단 시 가장 중요한 요소로 고려하면서도 정부조치의 영향이 단순한 경제적 손실이 아니라 실질적 박탈로 귀결될 것을 요하고 있다. 그러나 이 요소와 관련하여 논의되는 쟁점 중의 하나는 규제의 지속 기간에 관한 것으로서 임시적인 조치도 수용을 구성할 수 있는가의 문제이다. 그러나 이 역시 사건별로 구체적 고찰이 필요한 쟁점으로서 비록 일시적인(temporary) 조치라 할지라도 그 결과로 나타나는 재산권 박탈 효과가 단지 임시적인 범위를 넘어 심각한 수준이라면 수용을 구성할 가능성이 높을 것이다. 보상은 수용된 투자에 대한 수용발생일(수용일) 직전의 공정시장가격(Fair Market Value)과 동등하여야 한다. ‘공정시장가격’이란 일반적으로 매수자가 정상적인 시장상황에서 매도자에게 지급하려고 하는 자산가격을 의미한다. 그러나 공정시장가격을 어떻게 결정하는지가 문제된다. 대체로 계속가치, 청산가지, 대체가치, 장부가치 등이 기준이 될 것이다. 또한, 보상금 산정 기준시점을 ‘수용일 직전’으로 명시하고 있는 바, 이는 수용일 이후의 가격변동은 보상액 산정에 반영되어서는 아니 된다는 취지로서 보상은 수용 의도가 미리 알려졌기 때문에 발생하는 가치의 변동을 반영하지 아니하여야 한다. 마지막으로 이자와 관련하여 공정시장가격이 자유사용가능통화(freely usable currency)로 표시된 경우에는, 보상은 수용일의 공정시장가격에 그 통화에 대한 상업적으로 합리적인 이자율에 따라 수용일로부터 지급일까지 발생한 이자를 더한 것보다 적어서는 아니 된다. 이는 투자를 하거나 투자를 한 후, 출연금, 이윤, 자본이득, 배당금, 이자 로열티 등을 자유롭게, 그리고 지체 없이 송금할 수 있도록 허용할 것을 규정하는 조항으로 정부와 투자자간 계약 내용에 따른 현물수익의 지급도 보장된다. 원칙적으로 국가의 재정고권(monetary sovereignty)이라는 측면에서 송금자유를 보장하는 내용의 국제관습법은 인정되지 않았다. 그러나 글로벌화 시대에서 송금보장은 기업의 활동자유의 핵심적 측면으로 등장함에 따라 대부분의 투자협정에서 송금보장을 규정하고 있는 것이다. 그러나 투자유치국의 특별한 사정 등을 반영하여 부도, 지급불능, 예금자 보호, 주식 등의 거래 이전, 형법의 적용, 규제당국의 법집행으로서 금융기록을 위해 필요한 경우, 법원의 결정을 따르기 위한 경우 등에는 예외를 인정한다. 또한, 송금보장 조항의 예외로서 외환위기시 자본거래 통제 등 긴급세이프가드 조치를 인정하고, 이를 송금부속서에서 규정하고 있다. 그러나 조치의 범위가 무제한적으로 확장되는 것은 아님에 유의하여야 한다. 특히 중재판정부는 계약위반이나 사법부의 결정과 관련하여서는 상당히 제한적인 입장을 취하고 있다. 먼저 계약위반을 이유로 중재판정부에 ISDS 제소가 가능한지가 문제된 Azinian et, al v. Mexico 사건에서 직접적으로 판단하지는 않았으나 계약위반이 반드시 조치를 구성할 수 있는 것은 아니라는 취지로 판시하였다. 또한, 사법부의 결정이 ‘당사국이 채택하거나 유지하는(adopted or maintained)’의 조치의 범위에 포함되는지 여부가 문제된 바 있다. 미시시피주 법원의 판결이 NAFTA를 위반하였다고 주장한 Loewen v. United States 사건에서 특히 사법부의 결정이 조치에 해당하는지와 기타 내국민대우 위반여부가 문제가 되었다.