국제 투자 협정 및 FTA에서 나타나는 국가의 정책 자율권 보호를 위한 규제 권한, 이사회 구성 요건, 조항 간 우선순위 및 비합치 조치의 유보 방식에 관한 법적 고찰 doc_id CNTS-00118872795_14

제3항에서는 “동 정부 또는 당국의 위임에 따라 권한을 행사하는 비정부기구에도 적용된다.”고 규정하고 있는데 여기서 ‘권한’이란 미국 2012년 모델 BIT 제2조 제2항(a)가 ‘국가의 위임에 따라 규제적․행정적 또는 기타 정부적 권한(any regulatory, administrative, or other governmental authority delegated to it by that Party)을 행사하는 국영기업(state enterprise) 또는 그 밖의 사람(other person)’이라고 표현하는 점에 비추어보면 규제적․행정적 또는 기타 정부적 권한을 의미한다. 그러나 ‘그 밖의 사람(人)’의 포섭범위가 지나치게 커서 한-미 FTA 이후 해당 문구를 삭제하고 있다. 중재판정부는 어떤 주체의 행위에 대해 국가가 국제법적 책임을 지는지 여부를 판단함에 있어 당해 주체의 구조, 법인격, 소유관계 등을 판단하는 ‘구조적 기준(structural test)’과 그 주체의 성격, 목적, 기능 등을 판단하는 ‘기능적 기준(functional test)’을 함께 고려하는 것으로 보인다. 제2항은 그러나 당해 기업의 이사회나 산하 위원회의 과반수가 특정 국적자이거나 자국 영역에 거주할 것을 요구하는 것은 가능하다고 규정한다. 다만 그로 인해 투자자의 투자에 대한 지배권 행사가 실질적으로 침해당하여서는 아니 된다. 캐나다 회사법(Canada Business Corporations Act)은 이사회 구성원 중 적어도 25%는 캐나다 영주권자이어야 함을 일반원칙으로 규정하고 있는 등 국가에 따라서는 이사회 구성원에게 국적요건이나 영주요건을 요구하는 입법이 적지 않다. 우리나라의 경우도 항공운송, 사립 고등교육기관, 뉴스통신사 등에서 이사회의 과반수 이상이 내국인임을 요건으로 법률상 규정하고 있다. 외국의 경우도 대체적으로 항공산업, 방위산업, 방송산업 등은 이사회 과반수 이상이 내국인임을 요건으로 하는 경우가 많다. 본 규정은 다른 장과 투자 장의 관계를 규율하는 것으로서 투자 장과 다른 장 간의 불합치가 있는 경우, 불합치의 한도 내에서 다른 장이 우선하고, 금융서비스에 대한 장이 적용되는 한도 내에서 당사국의 조치에 대해서는 투자 장이 적용되지 않는 점을 명시하고 있다. 다른 장이나 조항과의 관계에 대하여 규정하는 조문은 여러 가지가 있다. 예를 들면, 수용 및 보상 조항에서는 TRIPs 협정에 따라 지적재산권과 관련하여 부여되는 강제실시권의 발동이나 지적재산권 장에 합치하여 행해지는 지적 재산권의 취소․제한․생성 등에는 투자 장이 적용되지 않는다고 규정하고 있으며, 비합치조치 조항에서는 경우 정부조달 또는 당사국에 의해 제공되는 보조금 또는 무상교부의 경우에는 내국민대우, 최혜국대우, 고위경영진 및 이사회 조항이 적용되지 않는다고 규정하고 있다. 위 규정에 위반되는 현존 조치 또는 미래 조치를 장래에도 유지하고자 할 경우 각국은 유보조항에 이러한 조치를 특정적으로 명기하여야 한다. 즉, 비합치조치는 NT, MFN, PR, SMBD에 관한 것으로 이러한 4개의 조항에 대하여 현존하는 비합치조치를 유보안에 기재하게 되어 있다. 이와 관련하여 negative 방식을 취하는 미국 Model BIT도 같은 형태를 유지하고 있으나 문제는 positive 방식을 취하는 한-EU FTA의 경우에 SMBD가 적용될 여지가 있느냐이다. 이는 어떤 방식을 취하더라도 유보안이나 영허안에 기재하여야 하는 분야로서 한-EU FTA에서 조차도 내국민대우 등의 각주에서 규정하고 있다. 다만, 이와 관련하여 일반적으로 내국민대우나 최혜국대우는 외국인 투자자를 보호하기 위한 원칙을 먼저 협정문에게 규정하고 그 예외를 유보안에 기재하는 반면, SMBD 제2항은 당해 기업의 이사회나 산하 위원회의 과반수가 특정 국적자이거나 자국 영역에 거주할 것을 요구하는 것이 원칙적으로 가능하다고 규정하고 있으므로 다른 조문과의 관계에서 유보안에 기재될 내용을 먼저 협정문에 기재하는 것처럼 보인다. 그러나, 한-칠레 FTA 투자 장의 금융기관의 정의는 비금융기관의 행위까지 포함되는 것으로 해석할 여지가 있다. 결국 비금융기관의 행위도 투자협정문에서 배제되는 것으로 보일 우려가 있으므로 이를 원용하는 것은 적절하지 않다고 본다. 왜냐하면 한-칠레 FTA 제10.1조 정의조항에서 “금융기관이라 함은 소재하고 있는 당사국의 법에 따라 금융서비스를 제공하기를 희망하거나 제공하고 있는 일방 당사국의 자연인 또는 기업을 말한다(financial institution means any natural person or enterprise of a Party wishing to supply or supplying financial services under the law of the Party in whose territory it is located).”고 규정하고 있기 때문이다. 한-일 BIT 제6조 제1항에서는 “1. 이 협정의 어떠한 규정도 세계무역기구설립을위한마라케쉬협정의 부속서 1 다「무역관련지적재산권에관한협정」과 세계지적재산권보호기구의 지원 하에 체결된 그 밖의 국제협정 등 체약당사국이 회원국인 지적재산권의 보호와 관련된 국제협정상의 권리·의무를 침해하는 것으로 해석되지 아니한다.”고 규정하고 있고, 동조 제2항에서는 “2. 이 협정의 어떠한 규정도 일방체약당사국이 자국이 회원국인 지적재산권의 보호에 관한 국제협정에 의하여 제3국의 투자자나 그들의 투자에 대하여 부여하는 대우를 타방체약당사국의 투자자나 그들의 투자에 대하여 부여하여야 하는 것으로 해석되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 즉, 제1항은 투자의 종류에는 저작권·산업재산권·신지식 재산권 모두를 포괄하는 지적재산권이 포함되어 있으나 지재권 종류별로 다른 규범이 적용되는 현실을 투자협정에 반영하기 어렵고, 다른 국제규범이 우선 적용된다는 조항이 인정되지 않을 경우 협정상의 권리·의무와 상충될 가능성이 있으므로 지재권의 종류별로 규범체계가 다른 국제규범 현실을 인정하는 규정을 둔 것이다. 앞에서 살펴보았듯이 설립 전 단계의 투자 허용여부는 투자자유화의 한 요소로서 최근 FTA의 근간을 이루고 있다. 그러나 그 동안 국제 투자에 대한 연구가 부족하였고 투자규범 전반에 대한 연구서 등은 출간되었으나 투자자유화 요소에 대한 국내 연구서적은 별로 없었던 것이 현실이다. 따라서 이하에서는 설립 전 단계 투자의 문제와 초기 사업비용 문제, 중재판정례를 살펴보기로 한다. 교역과 달리 투자는 국경간의 생산수단 이동 문제와 투자유치국에 진출하거나 진출하려는 타국 기업에 대한 주권행사 문제가 발생하므로 투자자유화를 촉진하면 언제나 국가의 정책자율권과 충돌할 수 밖에 없다. 따라서 투자유치국은 외국인 기업에 대해 무조건적인 시장진입을 허용하지는 않는다. 통신, 전력, 방송 등 가장 중요한 사회적 생산도구와 방위산업 등 국가안보에 중요한 사업의 경우에는 선별적으로 투자를 허용하기 마련이다. 즉, 일정한 조건을 가하거나 일정한 산업분야에 대한 진입 등은 국내법의 규율에 맡기게 되는 것이다. 이렇게 외국인 투자자에 대한 시장진입에 일정한 제한(유보나 양허)을 가하는 규정방식은 FTA의 비합치조치 장 또는 유보안이나 양허안을 살펴보면 더욱 명확해진다.