한-미 FTA 및 투자협정(BIT)상 공정·공평대우(FET)의 범위와 최소기준대우(MST)의 관계, 그리고 투자자 요건 및 정상적 경제관계 규정에 관한 법적 쟁점 검토 doc_id CNTS-00118872795_19

그러나 위 규정은 투자자의 실체적 권리․의무에 영향을 미치지 않는 절차적, 형식적 요건을 규정하는 조항인데, 투자자의 역내 거주 요건은 강한 제한 요건으로서 단순한 formality가 아닌 실체적 의무라는 점에서 문제가 있고, 기존 한-미 FTA 등의 협상 과정에서 미국도 동일한 요건을 규정할 것을 제안한 바 있으나 우리 측은 이를 끝까지 거부하여 결국 위 요건을 삭제하였으므로 한-미 FTA와의 정합성 측면에서 받아들이지 않는 것이 타당하다. 또한, 역내 거주 요건은 하나의 예시일 뿐이므로, 이를 명문으로 언급하지 않는다고 해서 동 요건을 formality로 보는 영미계 입장과 배치되는 것은 아니나, 이를 협정문에 언급을 할 경우, 동 요건을 formality로 보지 않는 우리 측 입장과 완전히 배치되기 때문에, 이 요건을 협정문에 적지 않는 것으로 합의하는 것이 현실적으로 타당하다. 더군다나, 한-미 FTA 협상 당시에는 미국의 주(州)정부 조치가 거주 요건을 요구하는 경우가 매우 많아, 이에 대한 우려로 우리 측은 투자자의 역내 거주 요건을 단순한 절차로 보는 문구의 삭제를 주장하여 이를 관철시킨 바 있으므로 향후 협상에도 같은 논리가 적용된다고 보인다. 우리나라가 체결한 FTA를 살펴보면, 최소기준대우의 표제 하에 ‘공정 공평대우’의무와 ‘충분한 보호 및 안전’ 제공 의무를 규정하며 위 의무들을 국제관습법에 따른 최소기준대우의무의 수준으로 한정하고 있다. 우리나라 FTA의 최소기준대우 규정은 ‘공정 공평대우’의무는 대부분 적법절차 원칙에 따라 형사민사 또는 행정적 심판절차에 있어서의 정의를 부인하지 아니할 의무를 포함한다고 규정하는데, ‘세계의 주요 법률체계에 구현된’ 적법절차 원칙으로 한정하였는지는 체결한 FTA마다 다르다. ‘충분한 보호 및 안전’을 제공할 의무와 관련하여서 우리나라가 체결한 FTA의 대부분444)은 각 당사국이 국제관습법에 따라 요구되는 수준의 경찰보호(police protection)를 제공할 의무라고 규정하고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이, 공정·공평대우가 최소기준대우와 함께 규정되기 시작한 것은 비교적 최근임을 알 수 있다. 우리의 투자협정 체결 관행에서도 1967년 체결된 한-독일 BIT를 시작으로 한-우루과이 BIT(2011), 한-르완다 BIT(2013), 한·중·일 TIT(2014)를 제외한 대부분의 BIT와 한-EFTA FTA(2006)가 공정·공평대우를 최소기준대우와는 별도로 규정하고 있다. 비록 한-미 FTA처럼 국제관습법에 따른 최소기준대우로 한정을 하였다고 하더라도 구체적 사실관계마다 공정·공평대우 위반에 해당하는지 여부는 달리 판단해야 하는 것이므로 최소기준대우에 대한 요건 없이 공정·공평의무만 규정한 경우에 대한 중재판정부의 판단은 의미가 있다. 문제는 한-미 FTA처럼 공정·공평대우를 국제관습법상의 최소기준대우로 그 범위를 제한하는 FTA에서 MFN 조항을 근거로 공정·공평대우의 범위를 넓게 규정한 BIT를 원용할 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여, Pope & Talbot 사건에서 청구인은 NAFTA의 MFN 조항을 통하여 다른 BIT의 최소기준대우에 규정된 공정성 요소(Fairness)를 보장받아야 한다고 주장하였다. 이에 중재판정부는 MFN 조항을 원용할 수 없다 면 NAFTA 당사국이 아닌 다른 BIT 상대국의 투자자에게만 광범위한 공정·공평대우를 보장하게 되는 등 명백하게 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로 MFN 조항을 통해 다른 BIT의 넓은 범위의 공정·공평대우조항을 원용할 수 있다고 판시하였다. 또한, Rumeli v. Kazakhstan 사건에서도 중재판정부는 투자유치국이 제3국과 체결한 BIT의 공정·공평대우 조항을 MFN 조항에 근거하여 원용한 청구인의 주장을 받아들인 바 있다. 따라서, 위 사건에 대한 비판은 논외로 하더라도 한-미 FTA 이후 포괄적인 공정․(다른 경우와 다른 가운데 점 사용)공평대우 규정을 두는 경우에는 MFN 조항에 의해 미국 투자자에게 이전되는 효과가 발생할 수 있음에 주의하여야 한다. 물론 이에 대하여 BIT와 한-미 FTA의 문안 차이로 인해 BIT의 공정·공평대우 조항에 기한 확장적 해석론이 한-미 FTA 등이 규정하고 있는 제한적인 최소대우기준 조항의 해석론으로 그대로 적용될 가능성은 적다는 견해도 있으나, Waste Management v. Mexico 사건에서 중재판정부가 NAFTA 해석선언 이후 임에도 불구하고 공정·공평대우와 국제관습법상의 최소기준대우와는 별도로 규정된 투자협정 해석 시 적용되는 자의성, 공정성, 비차별성, 적절성, 투명성 등을 언급하고 있다는 점에서 양자의 해석론이 상호 영향을 미칠 가능성을 배제할 수는 없다. 뿐만 아니라 우리 기 체결 BIT의 상당수가 공정·공평대우를 국제관습법상의 최소기준대우와는 별도로 규정하고 있다는 점에서 이러한 투자협정에 기한 투자분쟁 발생 시 중재판정부의 판단 기준에 대해 검토할 필요가 있다. 한-미 FTA는 우회적인 조치로 혜택이 부여되는 경우뿐만 아니라 ‘정상적인 경제 관계(normal economic relations)’가 수립되어 있지 않는 경우도 포함하고 있다. NAFTA 제1113조나 미국 모델 BIT는 ‘정상적인 경제관계’ 대신에 ‘외교관계(diplomatic relations)’라는 용어를 사용하고 있으나, 이 문안을 채택할 경우 대만과 같은 국가가 직접적으로 이에 해당되게 되어 부당한 결과를 낳은 수 있으므로 ‘정상적인 경제관계’라는 용어로 대체하고 있다. 다만 ‘정상적인 경제관계‘가 수립되지 않은 국가와 교역할 필요성도 있으므로 협상에 따라 정치적인 사항이라는 이유로 이 부분을 배제하는 경우도 있다. 가령 미국의 투자자가 한국에 투자를 하는데 실제 그 미국기업을 탈레반 정부가 소유하는 경우, 우리나라와 탈레반 정부 간에는 정상적인 경제관계가 성립하지 않으므로 혜택이 부인될 수 있다. 한편, 정상적인 경제관계가 성립하지 않아도 외교관계가 성립할 수 있고 그 반대의 경우도 가능한데, 외교관계라고 기재하면 대만 같은 나라는 우리나라에 대한 투자가 상당히 활발함에도 불구하고 외교관계가 없다는 이유로 이러한 국가의 투자자가 소유한 미국기업에 대해서 협정의 혜택을 부인하여야 한다. 이와 관련하여, 대만과 같은 국가는 정상적인 경제관계나 외교관계가 수립되지 않은 제3국(third country)이 아니라 비당사자(non party)에 불과하므로, 국가로 명시하지 않은 이상 해당 국가의 국민이 소유․통제하는 기업에 대해서 혜택을 부인할 수 없다고 주장하는 견해가 있다. 협정에 제3국이라고 기재하면 국제법상 국가이면서 외교관계가 없는 경우를 상정한 것이므로, 대만처럼 국제법상 국가가 아닌 경우 혜택부인의 대상이 아니므로 혜택을 부인할 수 없다는 논리이다. 이러한 견해에 따르면, 협정에 가급적 제3국이라고 규정하고여 대만 같은 국가에 대한 혜택의 부인을 하지 못하게 된다. 이는 우리나라에 투자한 대만의 규모와 경제관계를 고려할 경우 수긍이 가는 문구이나 실효성은 담보하기 어렵다. 중국과 FTA, BIT 등을 체결할 때, 기술적으로 제3국으로 규정하든 비당사자라고 규정하든 중국이 실질적인 대만 투자자에 대해 혜택을 부인할 의사가 명백하므로, 단순히 제3국으로 규정하였다는 이유만으로 대만인이 소유․통제하는 경우 혜택을 부인할 수 없다는 논리에 수긍하기 어렵기 때문이다. 한편, 제재조치를 우회해서 혜택이 부여될 우려가 있는 경우 혜택의 부인이 가능하도록 문안을 추가하였다.