투자협정에서 투자의 정의 방식과 적용대상투자(covered investment)의 개념 및 규정 유형에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118872795_2

투자자산을 정의하는 방식에 대해서는 통상 두 가지 차원의 논의가 있다. 즉, 투자의 정의가 되는 대상에 대해 한정적․폐쇄적으로 규정하는 방식(narrowed & closed system), 예시적․개방적으로 규정하는 방식(broad & open system) , 개방적 방식과 한정적 방식을 혼용하는 방식(open & exclusive system: NAFTA 방식)에 따른 구분이 있으며, 투자의 정의에 필수적인 요소를 기업 토대 접근방식(enterprise-based approach)」,「자산 토대 접근방식(asset-based approach)으로 구분하는 방식이 있다. ① 한정적․폐쇄적 열거 방식은 자본자유화의 관점에서 자본의 국경 간 이동에 초점을 맞추기 위하여 사용되는 방식이다. 이 접근방법에 따르면 투자의 개념은 설립 후 단계 투자뿐만 아니라 설립 전 단계 투자까지 동시에 포괄하기 때문에, 적용범위를 한정하기 위하여 보통 투자에 해당하는 항목을 명확히 정의하여 열거하게 된다. OECD의 자본이동 자유화 규약이 대표적인 예이다. 즉, 투자의 개념을 생략하고 해당하는 항목만 열거하는 방식이다. 이는 NAFTA, 캐나다 모델 BIT, 일본-멕시코 CEPA에서도 마찬가지라 할 것이다. 적용대상투자는 내국민대우, 최혜국대우 문제에서도 계속 등장하는 개념으로서, 협상을 하다보면 그 개념에 대하여 혼란이 생기는 경우가 있다. 가령, 위 규정들은 투자를 설립 전․후로 구분해 적용대상을 정하는 것이 아니라 발효일을 기준으로 투자의 정의에 규정된 모든 투자를 인정하고, 반대로 발효일 이전에 이루어진 투자는 배제한 것이다. 즉, 협정발효일 이후에 이루어진 투자는 설립 전 단계의 투자를 포함한다는 점을 유의하여야 한다. 물론 단순히 “투자(investment)”라고 하면 투자의 일반적 정의를 따라야 하는 반면 “적용대상투자(covered investment)”라고 하면 타방 당사국 투자자의 투자로 해석해야 한다는 차이가 있을 뿐이다. 따라서 투자협정을 새로 체결하는 경우, 상대국이 ‘적용대상투자’라는 용어의 간명함 대신에 NAFTA 방식을 선호할 수 있다는 점을 유의하고 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 다음으로 ‘적용대상투자(covered investment)’인데 이는 ‘어느 한 쪽 당사국에 대하여, 이 협정의 발효일에 존재하거나 그 이후 설립․인수 또는 확장된, 그 당사국 영역 내에서의 다른 쪽 당사국 투자자의 투자로서 제11.28조(정의)에서 정의된 것’을 말한다(한-미 FTA 제1.4조) 이렇게 적용대상투자의 의미를 규정한 후 적용범위에 이를 인용하는 방식은 미국 모델 BIT와 같은 방식이고, 우리는 한-미 FTA 이후 위와 같은 규정방식을 일관적으로 사용하고 있다. 반면, NAFTA는 적용범위(제1101.1.조)에 ‘당사국 영역 내에서의 다른 당사국 투자자의 투자(investments of investors of another Party in the territory of the Party)’라고 규정하는 방식을 취하고 있으나, 전술한 방식들과 실질적으로 차이는 없다. ② 예시적․개방적 열거 방식은 투자의 자유화보다는 투자의 보호에 초점을 맞춘 투자보장협정에서 보호범위를 확대하기 위하여 사용하는 방식이다. 이는 설립 후 단계만을 적용대상으로 하는 대부분의 투자보장협정에서 사용하고 있는 방식으로, 모든 종류의 자산(every kind of asset)이라고 규정하면서 그 예를 열거하는 방법이다. 이 방식은 모든 경제적 권리를 협정의 적용대상으로 함으로써 투자자의 권리가 확대되는 장점이 있지만, 투자자 권리의 확대로 협정당사국의 의무범위도 동시에 가중된다는 단점이 있다. 최근의 추세는 투자자유화를 추구하는 다자간 투자협정(MAI) 및 미국의 모델 BIT 등에서도 투자의 정의를 광범위하게 규정하는 것이 일반적 경향이다. 자본주의가 고도화됨에 따라 자산의 형태가 더욱 복잡다기화되어 투자로서의 보호범위를 한정 적․열거식으로 규정하는 것이 기술적으로 어렵고 투자협정의 보호범위를 확대하는 경향 등에 기인한 것이다. 이러한 방식에는 “shall include but is not limited to”라는 문안을 추가하여 예시적인 것임을 확인하는 것이 일반적이다. 1983년 모델 BIT 제1조는 투자를 “모든 종류의 투자(every kind of investment)”라고 규정하였다. 이는 투자의 정의에 최대한 탄력성을 부여하고 자 하는 시도였다. 동조는 위 투자의 예시를 들기 위하여, 우선 정의 조항의 전문(前文, chapeau) 규정에 “지분(equity), 채무(debt), 서비스(service) 및 투자(investment) 계약”을 포함시켰다. 이는 투자의 정의의 포괄성을 나타내고자 함이었고, 이어지는 투자의 예시 각 항목의 내용과 상당 부분 겹친다. 첫 번째 항목은 “유형 및 무형 자산”이다. 무형 자산에는 저당권, 유치권, 질권 등이 포함된다고 예시적으로 규정하였다. 두 번째 항목은 “기업, 기업의 주식이나 기타 지분, 및 기업 자산의 지분”이다. 본 조항에 의해 현지 자회사도 투자로서 보호받았으며, 기업의 대주주가 아니어도 소유 지분을 보호받을 수 있었다. 세 번째 항목은 “투자와 관련되고 경제적 가치가 있는 금전채권 또는 이행채권”이다. 이러한 채권은 일반적으로 계약으로부터 발생하는 채권을 일컬었다. 네 번째 항목은 “지식재산권 및 산업재산권”, 다섯 번째 항목은 “상품의 생산 및 판매를 위한 것을 포함하는, 적법하게 부여된 면허, 허가”이다. 1984년 모델 BIT는, 투자의 정의에 “상대방 당사국 내의 투자”를 아예 포함시켰다. 이는 위 문구가 1983년 모델 BIT 곳곳에서 반복되고 있는 것을 간결하게 정리하기 위함이었다. 한편, 1983년 모델 BIT에 있던 “소유 통제”의 정의 규정이 삭제되었다. 이는 위 정의가 실제로 어느 정도의 지분 등이 있어야 소유통제가 성립하는지를 명확하게 설명하지 않을 뿐만 아니라, 간접적 소유통제의 정의와도 의미가 중복된다는 지적에 따른 것이었다. 투자의 예시 부분에서는, 1983년 모델 BIT의 다섯 번째 및 여섯 번째 항목의 범위가 겹친다는 이유로 “법 또는 계약에 따라 부여된 권리 및 적법하게 부여된 면허 및 허가”라는 항목으로 통합되었다. 그리고 투자의 정의를 합리적으로 해석하면 당연히 포함된다는 이유로 재투자 수익 항목이 삭제되었다. 정의조항에서는 투자자가 직간접적으로 소유․통제하는 자산(every kind of asset that an investor directly or indirectly owns or controls)을 투자로 보고있다. 우리나라가 체결한 투자협정들도 대부분 투자를 투자자가 직접 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 자산으로 정의를 하고 있다. 예를 들어, 한-일 BIT, 한-중-일 TIT, 한-중 FTA 투자 장, 한-미 FTA 제11.28조 등이 그러한 경우에 해당한다. 소유 통제의 개념은 법인의 국적기준에서 본 것과 같이 대체적으로 50% 소유여부를 기준으로 소유여부를 판단한다. GATS의 기준을 따르면 50% 이상의 의결권 있는 주식 소유의 경우 ‘소유’이고 이사회 과반 이상을 선임할 수 있는 권한이 있으면 ‘통제’라고도 볼 수 있다.