투자협정상 안보 및 일반 예외 조항의 규정 방식과 정부 조치에 따른 '특별한 희생' 및 수용 판단 기준에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118872795_21

또한, 한-인도 CEPA에서는 이를 더 명확히 하기 위하여 ‘부속서 10-다 안보상 예외의 불가쟁성’에서 ISDS 분쟁에서 협정의무 위반이라고 문제되는 조치에 관해 분쟁당사국이 안보예외에 해당한다고 주장할 경우 이는 중재판정부에서 시비를 가릴 수 있는 대상이 아니라고 보고 있다. 이는 곧, 안보조치 해당여부에 대한 종국적인 판단 권한이 분쟁당사국에게 있음을 의미한다. 이러한 자기판단적 성격을 고려할 경우 아르헨티나 사건에 대한 판정들이 우리나라에 직접적으로 영향을 끼치기는 어렵다는 견해가 있다. 이미 각주나 부속서에서 투자유치국의 안보상 항변 그 자체로 중재판정부의 시비의 대상이 안 되기 때문이다. 그러나 2008. 9. 5. 판정이 난 Continental Casualty v. Argentina 사건에서는 개별 BIT를 근거로 긴급조치를 인정하고 있는 점에 비추어 BIT나 FTA에서 어떻게 규정하는지가 향후 분쟁에서 항변으로 인용될 가능성을 높이는 것이고 최근 중재판정 사례들이 반드시 긴급 항변을 부정하는 것은 아니므로 향후 해석에 도움이 되리라 본다. 한-미 FTA 투자 장에서는 제23장 예외조항에서 안보상 예외, 과세조치 등을 규정하고 있다. 그러나 한-인도 CEPA, 한-ASEAN FTA에서는 투자 장에서 이러한 예외조항을 기재하는 경우가 있다. 구성 방식은 각 협상마다 다를 수 있으나 투자 장에서 기재하는 경우는 일반적이라고 볼 수는 없다. 일반 예외나 안보 상 예외가 투자뿐만 아니라 모든 협정의 예외에 해당하는 경우가 많기 때문이다. 물론 한-일 BIT 제16조처럼 BIT에서는 일반적으로 투자협정에서 이러한 예외사항을 규정하는 것이 일반적이라고 볼 수 있다. 한-일 BIT에서는 이러한 조치를 취하는 경우 즉시 통보할 의무도 규정하고 있다. 즉, 남용방지를 위하여 협정에 위반하는 조치를 한 경우에는 동 조치의 발효 이전 또는 발효 이후 가능한 신속하게 통보하도록 규정하고 있다. 공공윤리의 보호 또는 공공질서 유지를 위하여 필요한 조치, 인간․동물 또는 식물의 생명이나 건강, 또는 환경 보호를 위하여 필요한 조치, 투자협정과 불합치하지 아니하는 법과 규정의 준수 확보를 위하여 필요한 조치, 예술적․역사적 또는 고고학적 가치를 가진 국보 보호를 위하여 필요한 조치, 또는 그러한 조치가 국내 생산 또는 소비의 제한과 관련하여 효과적일 경우 고갈자원 및 천연자원 보호를 위하여 필요한 조치 등을 들 수 있다. 위 예는 한-인도 CEPA에 규정된 내용이나 이러한 일반 예외적 조치는 협정마다 다를 수 있다. 한-일 BIT는 인간․동물 또는 식물의 생명이나 건강을 위하여 필요한 조치, 공공질서 유지를 위하여 필요한 조치로 한정하고 있다. 한-ASEAN FTA에서는 인간․동물 또는 식물의 생명이나 건강을 위하여 필요 한 조치, 공공윤리 또는 공공질서 유지974)를 위하여 필요한 조치, 투자협정과 불합치하지 아니하는 법과 규정의 준수 확보를 위하여 필요한 조치, 직접세부과 또는 징수 관련 조치, 예술적․역사적 또는 고고학적 가치를 가진 국보보호를 위하여 필요한 조치, 또는 그러한 조치가 국내 생산 또는 소비의 제한과 관련하여 효과적일 경우 고갈자원 및 천연자원 보호를 위하여 필요한 조치 등을 규정하고 있다. 즉, 특별한 희생이 발생 여부는 재산권에 대한 제한이 특정 토지 소유자 등이 수인해야 하는 단순한 사회적 제약을 넘는 경우에 이를 인정하는 것으로서 비례성원칙에 의하여 판단되어야 하는바, “non discriminatory manner”라고 보일 여지가 있다. 그러나 원칙적으로 간접수용은 비차별적 조치를 전제로 하는 것이나 정부 조치의 성격과 관련하여 비례성원칙(방법의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성) 중 법익의 균형성 측면에서 실현되는 공익에 비추어 개인의 기본권 침해의 정도가 더 크기 때문에 특정 투자자(토지 소유자 등)에게 불균형(disproportionate)한 결과가 발생한 경우를 상정한 것이다. 즉, 이는 일반적인 상황에서 수용으로 인하여 특정 투자자에게 수인한도가 넘는 제약이 가해진 경우로서 상대적 의미에서 투자자에게 특별한 손해를 의미한다는 점에서 상대적으로 차별적이라는 의미에 불과하다, 따라서 차별적이라는 용어는 가급적 사용하지 않는 것이 좋다. 즉, 오해의 여지를 없애기 위해 비례성을 일탈한 것으로 보는 것이 타당하다. 정부조치의 성격에 부연하여 우리 보상법제의 핵심요건인 ‘특별한 희생’ 개념을 고려요소로 삽입하였다. 협정문에는 ‘관련 고려사항은 정부행위가 공익을 위하여 투자자 또는 투자가 감수해야 할 것으로 기대되는 것을 넘어선 특별한 희생을 특정 투자자 또는 투자에게 부과하는지 여부를 포함할 수 있을 것이다’라는 예시규정으로 삽입되었다. 우리 법제상 국가의 적법한 수용행위에 대한 보상이 이루어지기 위해서는 그 행위가 공공필요에 따라 이루어져야 하며, 타인의 재산권에 대한 적법한 공권적 침해로 인해 개인의 특별한 희생이 발생할 것을 요한다. ‘특별한 희생’ 요건은 헌법에 명시된 요건은 아니나, 우리 헌법재판소와 법원은 이를 국민이 수인하여야 할 재산권에 대한 제약과 보상이 필요한 수용을 구별하는 핵심적 기준으로 사용하고 있다. 다만, 재산권에 대하여 가해진 침해가 통상적인 ‘재산권의 사회적 제약’에 불과한 것인지, 아니면 이를 넘어서는 ‘특별한 손해’에 해당하는 것인지가 반드시 명확한 것만은 아니며, 개별 법률에 대한 위헌심사 과정에서 헌법재판소가 사안별로 판단하고 있다. 토지재산권에 관하여 내재적 한계로서 허용되는 사회적 제약의 범위를 넘어 감수를 강요할 수 없는 특별한 희생이 발생하였는가의 문제는 일률적으로 확정할 수 없고 당해 토지가 놓여있는 객관적 상황(공부상 지목, 토지의 구체적 현황 등)을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 토지소유자가 보상 없이 수인해야 할 한계를 설정함에 있어 일반적으로 다음 두 가지 관점이 중요한 기준이 된다. 즉, 첫째, 토지를 합법적인 용도대로 계속 사용할 수 있는 가능성이 있는가 이고, 둘째, 토지에 대한 이용방법의 제한으로 말미암아 소유자에게 법적으로 전혀 이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지에 대한 사용ㆍ수익을 할 수 없는 경우에도, 수인의 한계를 넘는 특별한 희생이 발생하였다고 보아야 한다고 판시하고 있다. 수인한도이론을 적용한다면 수인한도 즉 내재적 한계를 넘는 경우에 단순한 사회적 제약을 넘어서는 경우이므로 특별한 희생이 발생하였다고 보는 것이다. 특별희생 개념에 대하여 우리법제만 존재하는 특수한 이론으로 생각하는 잘못된 경향이 있다. 그러나 이러한 구별기준은 용어상의 차이가 있을지 몰라도 미국이나 독일에서도 받아들여지는 법리임에 주의할 필요가 있다. 즉, ‘특별희생’ 개념은 우리 법제상의 용어이나 실질적 내용은 미국의 수용(taking) 관련 판례에서도 등장하고 있는 것으로 보인다. Lucas 사건에서 미국 대법원은 재산권에 대한 규제적 제한 중에는 그것이 단순한 규제권의 발동인지 아니면 규제적 수용(regulatory taking)인지에 관하여 사건별로 구체적으로 심사할 필요 없이 곧바로 보상을 요하는 수용으로 인정할 수 있는 두 가지 유형이 있음을 전제하면서, 첫째 유형은 ‘재산권에 대한 물리적 침해(physical invasion)의 인용을 사인에게 강제하는 것’이며, 두 번째 유형은 재산권 소유자에게만 ‘특별하게(extraordinary)’ 그리고 ‘상대적으로 희귀하게(relatively rare)’ 재산권의 ‘모든 경제적으로 유익한 사용(all economically beneficial use)’을 박탈하는 것인바, 이러한 후자 유형의 규제적 수용을 전면적 금지수용(categorical takings)이라 하였다.