국제 투자 중재에서의 중재판정부 구성, 청구의 병합 요건 및 사례, 그리고 중재관할권 확보를 위한 당사자의 사전동의 제도에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118872795_26

중재판정부는 3인의 중재인으로 구성되며, 각 분쟁당사자는 각 1인의 중재인을 임명하고, 의장이 되는 세 번째 중재인은 분쟁당사자들의 합의에 의하여 임명된다. 사무총장은 중재를 위하여 임명권자(appointing authority)의 역할을 수행한다. 중재가 제기된 날로부터 75일 이내에 중재판정부가 구성되지 아니하면, 사무총장은 분쟁당사자의 요청에 따라 재량으로 임명되지 않은 중재인을 임명한다. 당사자는 중재인이 요건을 갖추지 못한 것이 명백한 경우 중재인의 제척을 신청할 수 있다. 중재인에게 독립성과 공정성을 요구하는 것은 바로 중재당사자들을 보호하기 위한 것이다. 제척 여부에 관한 사항은 제척 대상이 아닌 다른 중재인들이 결정한다. 가부동수의 경우 운영이사회의 의장이 결정한다. Amco v. Indonesia 사건에서 피청구국인 인도네시아 정부는 신청인 Amco가 선정한 중재인에 대하여 제척을 주장하였으나, 판정부는 피청구국이 제기한 제척사유로서 공정성이 합리적으로 의심된다고 해서 중재인을 제척할 수 없고 공정성 의심의 정도가 명확한(manifest)은 경우에 제척할 수 있는바, 사안의 경우에는 명확성의 요건이 충족하지 못하였다고 하여 피청구국의 주장을 기각하였다. 청구의 병합이란 서로 다른 신청인이 제기한 중재가 법적 사실적 쟁점이 유사한 경우 하나의 중재판정부가 청구들을 함께 심사하는 것을 의미한다. 청구의 병합은 법 적용의 일관성을 기할 수 있으며 비용을 경감할 수 있다는 장점이 있다. 반면 청구가 병합될 경우 민감한 경영정보가 경쟁관계에 있는 다른 신청인에게 공개될 수 있다는 단점이 있다. 청구 병합의 요건으로 ① 병합될 절차가 현재 진행 중이거나 진행 초기일 것, ② 병합될 청구에서 문제되는 정부의 조치가 동일하거나 유사한 것일 것, 즉 분쟁의 사실관계가 상당히 유사할 것, ③ 병합될 청구가 실체적 절차적 의무, 시적 제한, 분쟁해결방법 등의 측면에서 공통된 법적 배경(legal ground)을 가질 것이 요구된다. ICSID 협약, ICSID 중재규칙에는 청구 병합에 관한 규정이 없으며 2010 UNCITRAL 중재규칙은 중재합의의 당사자인 제3자의 참가에 관하여 규정하고 있다. 청구 병합이 문제된 NAFTA 사건들을 살펴보는 것이 병합 규정을 이해하는 데에 도움이 될 것이다. NAFTA 병합 규정에 의하여 처음 병합이 문제된 사건은 Corn Products International v. Mexico 사건 등이다. Corn Products International, Archer Daniels Midland, Tate & Lyle 3개의 미국 회사가 고과당 옥수수 시럽을 사용한 음료에 대한 멕시코의 과세조치가 NAFTA에 위반된다며 중재를 제기하자, 멕시코는 동일한 사실관계, 법적 쟁점에 비추어 청구를 병합하여 판정의 일관성을 기하는 것이 청구의 공정한 해결에 도움이 된다고 주장하며 병합 신청을 하였다. 이에 대해 병합 중재판정부는 신청인들이 직접적이고 극심한 경쟁관계(direct and fierce competitors)에 있기 때문에 청구를 병합할 경우 신청인들 간에 영업비밀을 보호하기 위하여 절차가 복잡해지고 지연된다는 점, 신청인들이 영업비밀 유출을 우려하여 중재수행능력이 제한될 수 있다는 점 등을 고려하여 청구를 병합하는 것이 분쟁의 공정하고 효율적인 해결에 도움이 되지 못한다고 하면서 병합 신청을 받아들이지 않았다. 청구 병합이 문제된 또 다른 사건은 Canfor Corporation v. U.S. 사건 등이다. Canfor, Terminal Forest Products, Tembec 3개의 캐나다 회사는 미국 정부가 캐나다산 목재에 대하여 부과한 상계관세 및 반덤핑관세 조치가 NAFTA에 위반한다고 주장하며 중재를 제기하였는바, 미국은 세 청구의 병합을 신청 하였고 신청인들은 이에 반대하였다. Corn Products International 사건의 병합 중재판정부의 판단과는 달리, Canfor 사건의 병합 중재판정부는 NAFTA 제1121조에 따라 중재 제기하는 것에 동의한 경우 NAFTA 제1126조 병합 규정에도 동의한 것이라고 하면서, 병합 여부를 판단할 때 당사자들의 병합 동의를 요구하지 않았다. 그 결과 병합 중재판정부는 NAFTA 제1126조에 규정된 요건을 심사하여 병합 여부를 결정할 재량이 있다고 보았다. 즉 청구가 병합되려면 ① 각 중재청구가 NAFTA 제1120조에 의해 제기된 것일 것, ② 공통의 법적 사실적 문제가 있을 것, ③ 청구의 공정하고 효율적인 해결에 도움이 될 것, ④ 당사자의 의견을 들을 것을 갖추어야 한다는 것이다. ICSID 협약 제25조 제1항 및 ICSID 추가절차규칙 제4조 제2항은 ICSID가 중재관할을 갖기 위해서는 분쟁당사자의 서면동의가 필요함을 규정하고 있고, 뉴욕협약(외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약) 제2조는 동 협약에 따라 중재판정을 집행하기 위해서는 중재합의(arbitration agreement)가 서면으로 이루어져야 한다고 규정하고 있다. 즉, 사전동의 규정은 동의 요건이 충족되는 것으로 의제하는 성격을 가진다고 볼 수 있다. 중재관할에 대한 당사국의 사전적・일괄적 동의조항을 BIT에 규정하면 청구인은 ICSID 등 특정 중재관할에 대한 별도의 합의 없이 협정문에 기재된 중재기관 내지 중재절차 중 하나를 선택하여 중재를 청구할 수 있게 된다. 그런데 ICSID 협약 제25조 제1항은 ICSID에 중재청구를 제기하기로 ‘당사자들이 서면동의(consent in writing)’한 경우에만 관할을 인정하고 있는 까닭에 BIT에 정한 중재청구 방식만으로 ICSID 협약의 동의 요건을 충족하는 것인지 여부가 중재사례에서 문제된 바 있다. 동 조문은 투자협정체결의 핵심적 규정으로서 양 당사국이 본 협정 체결을 통해 투자분쟁을 중재에 회부하는 것에 대해 사전에 동의함을 규정하고 있다. 국제중재절차가 개시되기 위해서는 중재관할에 대한 분쟁당사자의 동의가 필수적으로 전제되어야 하므로 피청구국의 사전적·일반적 동의를 명확히 함으로써 투자자가 중재청구를 제기하면 중재판정부는 별도의 절차 없이 사건에 대한 관할을 갖게 된다. 과거에는 이러한 사전동의조항이 없는 협정들이 많았으나 최근에 체결되는 FTA의 투자협정에는 대부분 삽입되고 있다. 기존의 한-중 BIT에는 사전동의 조항이 없었으나, 2007년 개정협상에서 우리 측 요구가 반영되어 동 조항이 포함되었다. 또한, 한-ASEAN FTA의 경우에는 아세안 국가가 사전동의 조항을 투자협정에 포함시킨 거의 최초의 사례로서 높이 평가받고 있다. 동의의 형태에는 제한이 없고, ICSID 제소 전에는 언제든지 동의할 수 있다. 그러나 일단 표시된 동의는 자유롭게 철회할 수 없을 뿐만 아니라, 투자유치국이나 투자자의 국적국이 ICSID 당사국의 지위를 상실하였다고 하더라도 동의의 효력이 상실되는 것은 아니다. 사전동의를 한다는 것은 투자유치국의 중재판정에 대한 임의적 거부를 방지하는 것으로 중재절차를 유명무실화하는 것을 막기 위한 것이다. 이러한 동의의 방식은 크게 세 가지로 나뉜다. 우선, 투자계약에 현재 또는 장래의 분쟁에 대한 동의를 명시하는 방식이 있고, 투자유치국 국내법규에 분쟁조항을 두면서 장래분쟁에 대한 동의를 규정하는 방식도 있다. 이러한 두 가지 방식에 의할 경우, 국내법규가 청약이고 투자자의 신청이 승낙이 된다. 마지막은 투자협정에 동의규정을 두는 경우로 사전동의조항이 바로 그 예이다. 다만, 투자자는 중재에 대한 청구를 제기하기 최소 90일 전에 분쟁을 투자협정상의 중재에 회부한다는 의사와 중재판정부 선택 그리고 의무위반 및 손실의 간단한 요약 등을 분쟁 당사국에게 서면으로 통보하여야 한다. 이러한 서면통보 요건은 동의의 전제조건으로, 투자자의 서면 통보가 없을 경우 투자유치국의 사전동의 역시 유효하지 않은 것이 된다.