국제 투자 협정 및 ICSID 협약상 투자의 정의, 소유 및 통제 구조, 그리고 투자자 자격에 관한 법적 판단 기준과 쟁점 doc_id CNTS-00118872795_3

또한, “소유 통제”를 자회사 또는 계열사를 통한 것도 포함하고, 자회사 또는 계열사의 설립지에 의해 한정되지 않도록 정의하였다. 따라서 일방 당사국에 있는 투자가 상대국 국적의 자연인 또는 기업에 의해 소유 또는 직 간접적으로 통제되어도 투자에 해당하게 되었다. 이는 국제사법재판소(ICJ)가 국제관습법상 기업은 설립지에 따라 국적이 결정된다고 결정한 판례를 명시적으로 배척하기 위함이었다. 자회사 또는 계열사를 통한 소유 통제도 이에 포함되며, 당사국 회사가 최종적인 소유 통제의 주체일 것을 요구하지도 않는다. 따라서 제3국 기업의 자회사 또는 계열사인 당사국 기업이 소유 통제하는 상대국 기업도 투자에 해당한다. 유럽의 BIT들은 투자 유치국의 법에 따라 적법하게 투자된 자산만 투자로 인정하는 조항이 많으나, 미국 모델 BIT에서는 이를 의도적으로 넣지 않았다. 이는 자국민의 투자를 투자의 적법성과 상관없이 협정에 따라 보호하고자 하는 취지이다. 이와 관련하여 OECD 벤치마킹 정의에 따르면 외국인투자기업이 지분의 50% 이상을 소유하는 해외법인을 ‘자회사’(subsidiary), 지분의 10% 이상 50% 미만을 소유하는 해외법인을 ‘계열사’(associate company)로 구분하고, 법인격 없는 투자 형태를 가리켜 ‘지점’(branch)이라 한다. 이러한 구분에 따르면 외국인투자기업(N사)이 투자유치국내 H사의 지분 60%를 소유하는 경우 당해 H사는 N사의 자회사가 된다. 이때, H사가 다시 투자유치국내 J사의 지분 30%를 소유하는 경우, J사는 H사의 계열사이면서 동시에 N사의 계열사로서 H사 및 J사는 모두 직접투자에 해당된다. 반면에 외국인투자기업(N사)이 투자유치 국내 F사의 지분 25%를 소유하는 경우 당해 F사는 N사의 계열사가 되고, F가 다시 투자유치국내 G사의 지분 25%를 소유하는 경우 G사는 F사의 계열사가 되지만 N사의 계열사는 아니며, 따라서 G사는 N사의 직접투자에 해당되지 아니하게 된다. 즉, 투자유치국 내의 최종 투자 형태가 자회사나 계열사에 해당하지 아니할 경우 이는 외국인투자 모기업의 직접투자로 간주되지 아니함을 유의해야 한다. 물론 이러한 도식을 사용하는 OECD의 예를 따를 수도 있지만 일반적으로 간접투자라고 하는 것은 주식을 소유하고 있는 형태를 말한다. 즉, 기업간 소유와 지배 관계는 갈수록 복잡․다양해지고 있으며, 이러한 소유지배 구조는 국경을 넘어서도 활발히 나타나는 상황인바, 이러한 상황에서 간접 소유 등 자산을 배제한다면 협정의 적용을 받아 보호받는 투자가 상당히 축소되는 결과가 생긴다. 이러한 취지에서 Waste Management, Inc. v. Mexico 사건934) 중재판정부는 명시적인 반대규정이 없는 이상 투자자의 국적국이 투자협정의 체약국에 해당하는 한 투자 자체의 국적국이 체약국에 해당할 필요는 없다고 판 시한 바 있다. 한-체코 BIT를 예로 들면 한국 투자자(K)가 제3국(미국)에 자회사(U)를 설립하고 U가 체코 자산(A)에 투자하였을 경우, 비록 직접적 투자는 U가 했지만 이는 실질적으로는 K의 투자행위이며, 그러므로 A는 K의 간접소유자산으로서 보호받아야 한다. ICSID 협약 제25조 제1항의 판단 기준을 파악하기 위해서는 앞서 언급한 Salini Test를 적용한 판정례들의 발전 과정을 이해하는 것이 중요하다. ICSID 협약 제25조 제1항에서는 “투자”를 명시적으로 규정하고 있지 않기 때문에, ICSID 중재판정부의 판정이 중요한 해석기준이 되고 있다. 관련 문제를 다룬 판정 중에서도 Salini v. Morocco 사건의 판정은 투자의 정의와 관련하여 가장 중요한 것으로 평가된다. 이 사건 판정부는 ICSID 협약 제25조 제1항에 따른 투자 판단 요건이 개별 투자 협약과는 구분되는 객관적인 판단 기준이라고 보았다. 또한, 그 객관적 구성 요소들을 과거 투자로 인정된 사건들로부터 추출하여 네 가지 요건, 즉 “금전 기타 출자, 일정한 기간 동안 유지, 위험부담 감수, 투자유치국의 경제발전에 대한 기여”를 제시하고 이에 따른 투자의 존재 여부를 판단하였다. 이후 이 요건들이 모두 존재하여야 투자의 존재가 인정된다고 보는 판단 방식을 이 사건의 이름을 따서 Salini Test라고 일컫게 되었다. Salini Test가 의미 있는 기준으로서 오랫동안 인용되고 높은 평가를 받고 있는 이유로, 이 요건들이 법률적인 의미의 요소들이 아니라 순수하게 경제적인 분석으로 추출된 것이기 때문이라는 분석도 있다. 한편, 귀납적 접근방식은 투자의 참된 정의(true definition)이 존재한다고 보고 그에 따른 요건들이 모두 존재해야만 해당 사건의 투자가 존재한다고 본다. 이러한 태도를 취한 대표적인 사건이 Salini v. Morocco로서, 이 사건판정부는 투자와 관련하여 관할이 문제된 경우에는 투자의 모든 구성 요소들이 충족되었다는 것을 확인해야 된다는 점을 강조하였다. 이러한 입장을 취한 판정례로서는 Bayindir v. Pakistan 사건 , Jan de Nul v. Egypt 사건 , Quiborax v. Bolivia 사건 등이 있다. 앞서 검토한 Salini Test의 판단 기준에 요건을 삭제하거나 추가시키면서 계승․발전시킨 여러 판정례들도, 이러한 투자 판단의 요소들을 과거 자료에서 발견되는 ‘투자의 특성’으로만 보는 것인지, 아니면 귀납적으로 확인되는 ‘투자의 참된 정의’라고 규정하는지 따라 직관적 접근방식 또는 귀납적 접근 방식으로 나뉠 수 있을 것이다. 위와는 반대로 Fedax v. Venezuela 사건 및 Joy Mining Machinery v. Egypt 사건 판정부는 추가적인 요건을 더하여 투자 여부를 판단하였다. 해당 사건의 판정부들은 사업(project)이 ICSID 협약상의 투자로 되기 위해서는 Salini Test의 네 가지 요건은 물론 추가적으로 “수익과 이윤의 규칙성”(a regularity of profit and return)도 충족하여야 한다고 설시하였다. 이러한 판정의 경향에 대하여 Electrabel v. Hungary 사건의 판정부는 수익과 이윤에 대한 기대는 별도의 요소가 아니라, 위험 요소에 포함되어 있는 것으로 이해해야 한다고 비판적으로 판시한 바도 있다. 이와 유사하게 MHS v. Malaysia 사건의 단독 중재인은 투자자가 43개월 동안 노력하여 도자기 문화재를 회복하게 하여준 선박 인양 작업이 말레이시 아의 경제 발전에 의미 있는 기여를 하지 않았기 때문에 투자라고 보기 어렵다고 판단하였다. 하지만 이러한 판단에 대하여도 객관적 요건인 Salini Test에 양적, 질적인 요건을 추가하는 것은 ICSID 협약의 제정자들의 의사에 반하는 해석이라는 비판이 존재한다. 이러한 ICSID 협약과 개별 투자협정과의 충돌문제는 영주권자에 대한 청구적격 인정과 관련하여서도 제기될 수 있다. 캐나다 2003년 Model BIT 등 일부 투자협정은 시민권자뿐만 아니라 영주권자(permanent resident)에게도 투자자로서의 청구적격을 인정하고 있다. 그러나 ICSID 협약 제25조는 청구권자를 협정 체약국의 국적자(national)로 한정하고 있으므로 양자간 협정에 의해 영주권자에게도 청구적격을 인정하더라도 ICSID 절차에서는 관할이 배제될 수 있음에 유의하여야 한다. 또한, 독일-이스라엘 BIT처럼 ‘영주권자’이어야 하고, 덴마크-인도네시아 BIT처럼 ‘국적국 영역에 주소를 둔’이라는 방식으로 거주요건을 요구하는 경우도 있다. 이러한 ICSID 협약에 따른 중재절차를 따르기 위해서 일부 BIT, 예컨대 스리랑카 모델 BIT는 ‘일방 체약국의 법에 따라서 그 나라의 국적을 갖고 상대방 체약국의 국민이 아닌 자연인’이라고 규정하여 원칙적으로 이중국적자를 협정에서 배제하고 있다.