투자협정상 법인 투자자의 적격성을 판단하는 기준과 현지법인의 국제중재 제소권 및 혜택 부인 조항에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118872795_32

법인의 법적 형태와 관련하여서는 한 가지 주의할 것은 법인격을 가진 법적실체(legal entity)는 투자자(investor)이면서 동시에 투자(investment)라는 특성이 있다. 그러나 투자자(investor)로서의 법인의 형태는 투자유치국(host country)에 투자자가 투자한 자본으로서의 법인인 투자(investment)와 분명히 구분된다. 예컨대 일본 현지에서 일본 회사법에 의해 설립된 소니(Sony)는 한-일 BIT에 의한 일본의 투자자(investor)이지만, 소니가 한국에 설립한 한국 소니는 투자자(investor)가 아니라 투자자에 의한 투자(investment)이다. 대부분의 경우 투자유치국(host country)에 존재하는 상대국 투자자의 법인, 즉 현지 법인은 상대국의 투자자(investor)가 아니라 투자(investment)인 것이다. 투자자와 투자의 구분과 관련하여서 가장 핵심적인 쟁점은 투자분쟁이 발생하였을 경우, 정부를 상대로 국제중재에 제소할 수 있는 권한을 투자자와 투자 중 누가 보유하는지 여부이다. 투자자에 대해서 국제중재 제소권을 인정하는 것은 매우 당연한 귀결이겠지만, 투자자의 투자인 현지법인의 국제중재제소권을 인정하는지 여부는 논란의 여지가 많다고 하겠다. ICSID 협약에서 관할권을 규정한 제25조는 “양 당사국이 합의한 경우”에는 외국인이 통제하는 현지법인의 경우도 투자자 대 국가간 분쟁해결 절차상 투자자로 간주할 수 있다고 규정하고 있다. 요컨대, 양 당사국의 합의를 전제로 현지법인의 국제중재 제소권을 인정한 것이다. 이는 다국적 기업의 현실을 반영하여 투자유치국내에 자회사 설립을 한 경우 그 자체로 제소적격을 잃지 않게 하기 위해서이다. 미국의 모델 BIT도 투자분쟁이 발생하였을 경우 투자유치국의 회사(company)가 상대방 투자자가 소유·통제하는 투자(covered investment)라면 상대방 국가의 국민으로 취급하도록 규정함으로써, 현지법인의 광범위한 국제중재 제소권을 인정하고 있다. 법인 투자자와 체약 당사국과의 연관 관계를 정의하는 기준은 크게 3가지가 있다. ① 첫 번째 기준은 ‘설립지 기준’으로 회사를 설립한 장소를 기준으로 투자자 적격을 파악하는 방법이다. 설립지 기준의 장점은 우선 적용이 매우 간편하고 쉽다는 점, 일단 설립지가 한 번 정해지면 바뀌지 않는다는 점 등이다. 이와 같은 장점은 예측가능하며 안정적인 투자협정의 운용을 가능하게 함으로써 투자자에게 매우 유리하다. 따라서 투자협정의 목적이 양국간 투자촉진을 위한 경우에는 보통 이러한 기준을 사용한다. 덴마크, 네덜란드, 스위스, 영국, 미국, 싱가포르, 덴마크, 한국 등 대부분 국가들의 BIT 모델과 MAI, Energy Charter Treaty, NAFTA 등 다수의 다자간 투자협정이 이러한 기준을 채택하고 있으며 한-미 FTA 및 한-일 BIT에서도 이 기준을 채택하고 있다. 영국의 모델 BIT도 “영국의 어느 것에서든 유효한 법에 따라 설립되거나 구성된 기업, 회사, 조합”이라고 규정하고 있다. 앞에서 본 예시와 관련하여 ‘설립지 기준’에 따르면 Microsoft Korea, 삼성 테스코는 한국법에 따라서 설립되었기 때문에 당연히 한-일 투자협정상의 한국 투자자이다. 다만, 투자자가 협정 당사자인 한국과 일본이 아닌 제3국인 미국과 영국이 소유 혹은 통제하는 기업이기 때문에, 만약 이 기업들이 투자 진출국인 한국에서 실질적인 영업활동을 하지 않는다면 일본은 이 법인에게 협정 상의 이익을 부여하지 않을 권한을 보유하게 된다. 한편 Panasonic Asia Holdings는 비록 일본의 Matsushita가 소유하고 있기는 하지만, 홍콩법에 따라 설립되었으므로 한-일 투자협정상의 일본 투자자가 아니다. ② 두 번째 기준은 ‘소유통제 기준’이다. 이는 문제되는 법인의 소유주가 누구인지 혹은 통제를 누가 하는지에 따라 구분하는 방법이다. 이 기준은 법인의 국적이 체약 당사국과 실질적인 관련이 있는지 여부를 판단하는 데 가장 적절하다는 장점이 있지만, 통제의 기준이 모호하고, 특히 상장기업의 경우는 소유하는 이와 통제하는 이가 수시로 바뀌기 때문에 변동성이 매우 크다는 단점이 있다. 이 기준을 사용할 경우 소유통제의 기준이 문제되는데, 보통 소유통제에 대한 정의는 부속서(Annex)나 정의조항을 통하여 규정하는 방식을 사용한다. 그러나, 정의를 별도로 규정하지 않을 경우에는 GATS의 정의를 준용하여 해석하는 것이 일반적이다. 소유통제 기준에 따르면, 앞서 언급한 세 가지 문제는 다음과 같이 해결된다. 즉 Microsoft Korea는 미국의 Microsoft가 100% 소유하고 있기 떄문에 한국과 일본의 투자자가 아닌 미국 투자자이며, 홍콩법에 따라 설립된 Panasonic Asia Holdings는 일본의 Matsushita가 100% 소유하고 있으므로 일본의 투자자이다. 삼성테스코의 경우는 영국의 Tesco가 80%, 삼성이 20%를 소유하고 있으므로 소유의 개념으로 일률적으로 판단하기는 어렵고 통제 기준으로 판단하여야 하는데, 실질적 통제는 누가 하느냐에 따라서 투자자의 국적이 달라질 것이다. 다만, GATS의 정의에 의하면 영국이 80% 의결권 있는 주식을 보유한 경우이므로 영국 투자자이다. 그러나 이 기준은 체결 당사국의 법률에 따라 설립만 된다면 당사국과 실질적인 연관관계가 없는 투자자까지 보호할 가능성이 있다는 단점이 있다. 즉, 이 기준을 따르면 투자진출국(home country)과 투자유치국(host country) 모두의 입장에서 자국의 아무런 경제적 기여가 없는 법인을 보호하는 결과가 되어, 협정의 이익이 유출(spillover)되는 무임승차(free-rider) 문제가 발생하게 되는 것이다. 즉, 명목회사에게까지 투자협정상의 각종 권리를 부여하여야 하는 단점이 있다. 따라서 설립지 기준을 사용할 때는, 협정 당사국이 아닌 제3국이 소유 혹은 통제하는 법인에 대해서는 정상적인 경제관계가 없거나 혹은 설립지에서 어떠한 실질적인 경제활동을 하지 않는 경우에는 투자자(investor)와 투자자의 투자(investment)에 대하여 협정의 이익을 부인할 권리를 동시에 부여하는 경우가 많다. 이를 혜택의 부인(Denial of Benefit)이라고 한다. 미국의 모델 BIT, NAFTA 등에서 이러한 조항을 두고 있으며 한-미 FTA에서도 동 조항을 두고 있다. 한편, 일반적으로 사용되는 위의 세 가지 기준 외에도 협정 당사자들이 자율적으로 그 기준을 정하기도 한다. 카리브해 공동체 설립협정(The Treaty Establishing the Caribbean Community) 에서처럼 “실질적 활동(substantial activity)” 기준을 사용하는 경우도 있고, 미국의 투자협정 모델처럼 설립지 기준을 사용하되 협정의 이익을 거부할 권리를 유보하는 경우도 있다. 이러한 방식은 대체로 실질적 영업활동이 없는 경우 협정의 혜택을 배제하는 경우로서 한-EU FTA도 설립지와 의결권지 기준을 혼용하면서 실질적인 경영활동(substantive business operation)이 없는 한, 법인으로 인정되지 않는다는 정의조항을 통하여 실질적으로 혜택을 부인하고 있다.