설립 전 단계 투자의 보호 범위와 ISDS 제소 가능성 및 이행요건 부과 금지에 관한 국제투자협정상의 쟁점 doc_id CNTS-00118872795_5

이러한 상황에서 B국 기업은 비록 투자 의향을 위한 투자 신고가 없었고, 설립 후 단계에 해당하는 영업, 운영, 처분 등의 투자 활동은 없었지만 A국 및 B국간에 체결된 투자협정상에 설립 전 단계의 투자에 해당하는 활동에 대해 내국민대우(National Treatment, NT)를 부여하기로 보장하는 당해 협정상의 조항을 근거로 A국에 대하여 입찰 자격과 관련한 내국민대우 의무 위반을 근거로 국제중재재판소에 제소할 수 있게 되는 것이다. 문제는 설립 전 단계의 투자를 ‘투자’의 범위 안에서 관할권을 인정하는 구체적인 조항을 둔 경우에는 문제가 없으나 이러한 양자간에 합의(NT조항)가 없는 경우에도 보상을 해야 하는지가 문제이다. 이러한 사태를 예방하려면 투자자 입장에서는 투자유치국과 체결한 당해 협정에 설립 전 투자 보호조항이 있는지 미리 살펴보아야 하고, 그렇지 않은 경우 MOU 체결시 이러한 부분을 명백히 합의하여야 한다. 실제 설립 전 단계의 투자를 보호하기로 양 당사자간에 사전에 합의하지 않은 경우에는 위에서 보았듯이 중재판정부가 대체적으로 투자로서 보호하지 않는 추세이기 때문이다. 설립 전 투자와 관련하여 투자자유화 요소를 포함하더라도 설립 전 투자가 투자로서 보호 받으려면 외국인 투자자의 실행행위 이전 모든 단계에서 협정체결 당사국 기업의 경제활동에 대한 권리를 내국민과 동일하게 보호해야 하고, 그러한 보호는 의무 위반 시 ISDS 제소대상이 되도록 구체화되어야 실익이 있다. 최근에 우리가 체결한 대부분의 FTA나 한-일 BIT의 경우 설립 전 투자에 대한 ISDS 제소가 가능하다. 한-ASEAN FTA, 한-베트남 FTA, 한-터키 FTA의 경우, 설립 전 투자가 NT, MFN 의무 대상이나 ISDS 조항에서 “적용대상투자의 경영·영업·운영 또는 매각 또는 그 밖의 처분”과 관련한 위반에 대해서만 ISDS 제기가 가능하다고 규정하고 설립 전 투자는 ISDS 대상에서 제외하고 있다. 한-EU FTA와 같은 특별한 사정이 존재하지 않고 달리 합의하지 않았을 때, 설립 전 투자 단계에서 차별이 있는 경우 ISDS 대상이 될 수 있는지가 문제될 수 있다. 물론 ISDS의 대상 범위는 투자협정 체결 국가 간에 결정하기 나름이지만 설립 전 투자 단계의 차별을 ISDS로 구제받을 수 없다면 투자자유화의 진정한 의미에 역행한다고 볼 수도 있다. 이에 대하여 설립 전 단계의 투자에 대한 차별 시 ISDS 제소가 가능하도록 규정해야 한다는 주장에 대하여 상정 가능한 논리는 다음과 같다. 첫 번째는 ISDS 제소범위와 관련하여 위에서 보았듯이 설립 전 투자는 내국민대우, 최혜국대우, 이행요건 부과금지, 고위경영진과 이사회 등과 관련이 있으나, 일반적인 BIT는 설립 후 투자만을 보호하는 경우가 많으므로 투자자유화를 포함한 FTA에서 내국민대우 등 위반 시에도 ISDS 제소가 어렵게 된다. 따라서 ISDS 제소가 투자자 보호와 관련되었다는 이유로 배제될 경우 NT 위반, MFN 위반, PR 위반 등의 조치가 발생할 경우에도 제소를 못하는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 네 번째로 미국, 멕시코, 캐나다가 체결한 NAFTA(North America Free Trade Agreement)형태를 따르는 경우 설립 전인지 후인지 여부를 불문하고 ISDS 제소가 가능하나, 나라마다 규율방식은 위에서 보았듯이 상이하다. 일부 개별국가에서는 NAFTA 형식을 따를 경우 ISDS 남소가 우려된다는 이유로 설립 전 투자에 대한 ISDS 제소를 금지하고자 주장하는 경우도 있다. 그러나 뒤에서 살펴보듯이 2017년 말 기준으로 ISDS 사건은 총 841건 제기되었는데, 그 중 NAFTA에 기한 경우가 7%, BIT에 기한 경우가 76%일 정도로 NAFTA에 의한 사례는 많지 않고, 그 내용도 대부분 수용과 관련된 것으로 설립 전 단계 투자의 보호가 문제된 사례는 거의 없다는 점에서 타당한 주장이 아니다. 다만, 설립 전 투자가 문제된 사례가 NAFTA에서도 5건 정도 발견할 수 있으나 이는 최초 항변단계에서 대부분 해결이 되거나 중재의향서만 제출된 후 해결이 된 상태이고 최종적인 중재판정으로 해결된 사례는 없었다는 점에 유의하여야 한다. 이는 대부분 새로운 투자유치국의 서비스 시장진입 자체가 거부된 경우이다. 앞에서 본 것처럼 설립 전 투자는 일반적으로 NT, MFN 문제로 생각하기 쉬우나 이행요건 부과금지와도 관련이 된다. 즉, 제8조 제1항에서는 “자국 영역 내 투자의 설립․인수․확장․경영․영업․운영이나 매각 또는 그 밖의 처분과 관련하여, 다음의 요건을 부과 또는 강요하거나, 이에 대한 약속 또는 의무부담을 강요할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 설립, 인수, 확장은 설립 전 투자의 개념을 명시한 것으로 설립 전 단계의 투자와 관련하여 즉, 회사를 설립하는 조건으로 수출의무 등을 부과할 수 없다는 것이다. 다시 말하면 외국인 투자기업의 국내시장 진입을 부정적으로 보았던 과거에 개발도상국들은 외국인투자의 진입 허가의 조건으로 일정 비율의 수출, 일정 비율의 자국산 물품 사용, 일정 비율의 자국민과의 합작, 일정 수의 내국인 고용 또는 기술이전 등 각종 의무를 부과하였고, 이를 통해 외환보유고를 늘리거나 국내산업을 보호하고, 고용을 증대하거나 기술 개발을 촉진하는 등의 정책적 목적을 달성하고자 하였다. 이와 같이 외국인투자의 진입 시, 다시 말해 설립 전 투자 단계에서 그 허가 또는 진입 조건으로 외국인투자기업의 경영 및 영업활동에 대해 부과되는 제반 의무가 이행요건인 것이다. 이런 측면에서 시장진입의 조건이 되므로 설립 전 투자와 관련이 있는 것이다. 일정한 이익을 부여하는 조건으로 부과할 수 있는 이행요건이 있는바, 이를 상대적 이행요건이라고 한다. 일반적으로 제1항에서 절대적 이행요건을 규정하고, 제2항에서 이익 수령을 조건으로 부과할 수 있는 상대적 이행요건을 규정하는 방식을 취하고 있다. 그러나 한-미 FTA에서는 제1항에서 이행요건의 일방적 부과를 금지하고, 제2항에서는 일정한 이행요건에 관하여는 투자자에게 상응하는 이익을 부여함으로써 이행요건을 자발적으로 수락하도록 하는 것도 금지하는 내용을 규정하고 있다. 다시 말하여 이익 부여 조건으로도 부과할 수 없는 이행요건을 규정하여 그 이외에는 이익 부여 조건으로 부과할 수 있는 상대적 이행요건인 것이다. 그러나 한-일 BIT에서는 이러한 요건을 한-미 FTA처럼 규정하지 않고 제1항에서는 절대적 이행요건을, 제2항에서는 상대적 이행요건을 규정하고 있다. 의미상 큰 차이는 없으나 명확성의 측면에서 한-일 BIT처럼 규정하는 것이 이해하기 쉬운 측면이 있다. 이러한 차이는 대체적으로 다음과 같이 각국마다 취하는 접근방식의 차이에 따라 나타난다. 즉, 이러한 부과가 금지되는 이행요건들 중 상대적 금지 대상이나 절대적 금지 대상의 이행요건을 규정하는 방식에 있어 협정에 따라 크게 다음의 두 가지 방식이 있다. 원래 이행요건 부과는 저개발국에서 외환보유고를 높이거나 국내 산업 보호를 위해 시작한 것으로 이러한 요건의 부과는 통상 과세 감면, 보조금 지급 또는 인센티브 제공과 함께 이루어졌으나 결국은 자원의 적정한 배분을 방해하는 왜곡적인 조치로 여겨졌다. 이러한 부당한 조치에 대응하여 투자자가 오로지 경제적 고려에만 기초하여 투자할 수 있도록 이러한 이행요건 부과를 제한하기 시작하였다. 인센티브 수령을 조건으로 부과가능한 이행요건인 상대적 이행요건(이에 반해 절대적 이행요건은 인센티브 수령을 조건부로 부과 불가)의 경우, 국산품 사용의무의 면제로 인해 협정 당사국 투자자가 받는 혜택보다 제반 인센티브에 따라 비당사국 투자자가 받는 경제적 혜택이 더 클 경우 결과적으로 협정 당사국의 투자자가 비당사국의 투자자에 비해 불리한 대우를 받을 수 있다.