투자협정상 이행요건 부과금지 원칙의 성격과 범위, 그리고 최혜국대우 및 내국민대우 등 주요 대우 규정의 특징과 적용 방식에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118872795_6

이는 이행요건 부과 금지가 동일하게 적용되지 않을 때 일정 이행요건을 어느 국가에게는 부과하고 어느 국가에게는 부과하지 않는 경우 생기는 문제라기보다는 인센티브 수령을 조건으로 이행요건을 부과할 때 투자자가 받은 인센티브로 인한 경제적 혜택과 이행요건 부과금지 면제로 얻은 이익을 비교할 경우 생기는 문제라고 할 수 있다. 이러한 방식은 OECD에서 논의된 MAI, NAFTA, 그리고 우리 기 체결 FTA에도 도입되어 있다. 그러나 MAI와 같이 모든 투자자에게 동일하게 이행요건을 부과할 수 없을 경우 자국 기업에게도 이행의무를 부과할 수 없다는 점에서 신중한 고려가 필요하다. 이러한 경우에는 동시에 포괄적인 예외조항을 규정해 위와 같은 단점을 보완할 수 있다. 비합치조치에 대한 장과 유보안을 마련한 NAFTA 방식이나 우리의 한-미 FTA 투자 장이 그러한 방식을 따른 경우라고 할 수 있다. 이행요건 부과금지 원칙의 성격 중 가장 큰 특징은 당해 투자협정문상 열거된 사항에 한하여 원칙적으로 그러한 이행요건의 부과가 금지된다는 점이다. 환언하면, 이행요건 부과금지 조항에 열거된 요건들은 예시(illustrative) 성격이 아니라 제한적인(exhaustive) 성격을 가진다. 따라서 열거된 요건 이외에는 이행요건의 부과금지 대상이 아니다. 우리의 모델 안에서도 제4항에서 “보다 명확히 하기 위하여, 제1항 및 제2항은 그 항에 규정된 것 이외의 어떠한 약속․의무부담 또는 요건에도 적용되지 아니한다.”라고 규정하여 한정적 성격임을 명시하고 있다. 물론 이행요건을 정하는 것은 각 협정에 따라 다르다는 점에 유의하여야 한다. 부과할 수 없는 이행요건이라 하더라도 유보안에 기재하면 부과할 수 있다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 비합치조치의 장에 보면 정부조달, 보조금에는 내국민대우(NT), 최혜국대우(MFN), 고위경영진과 이사회 규정(SMBD)이 적용되지 않는다. 따라서 원칙적으로 정부조달에는 이행요건부과금지의무가 적용될 수 있는 것이다. 이는 정부조달에 참여한 외국인 투자자에게도 이행요건이 부과되면 안 된다는 점을 간접적으로 명시한 것이나, 무제한적으로 이러한 의무가 준수되어야 하는 것은 아니다. 즉, 일정한 예외를 두어 정부조달 영역에 있어서는 제1항의 (b) 일정수준 국산품 달성, (c) 국내 상품 사용, (f) 기술이전, (g) 특정지역으로의 독점공급, 제2항의 (a) 일정수준 국산품 달성, (b) 국내 상품 사용 등의 이행요건은 부과할 수 있는 것이다. 따라서 수출량과 연계하는 조치 등과 같이 그 이외의 이행요건은 부과할 수 없으므로 정부조달에 대하여는 제한된 범위에서만 PR이 적용된다고 볼 수 있다. 이러한 방식은 우리나라처럼 협정문 전체에서 정부조달을 배제하는 것이 아니라 정부조달과 보조금에 대하여 NT, MFN, SMBD 등 특정 규정만 적용되지 않게 한 것이다. 그러므로 원칙적으로 정부조달 시 차별이 가능하나 이행요건 부과금지 의무는 적용되는 바, 외국인 투자자에게 정부조달에 의한 입찰 후 공사를 하게 하는 경우 원칙적으로 투자유치국이 투자자에게 이행요건을 부과할 수 없는 것이다. 그러나 무제한적인 투자자의 권리가 보장되는 것이 아니라 일정한 국산품사용 등의 요건은 예외적으로 부과할 수 있는 것이다. 그러나 한-ASEAN FTA처럼 협정문 전체에서 정부조달을 배제하는 경우라면 PR도 적용이 되지 않으므로 정부조달에 의한 경우에도 외국인 투자자에게 어떠한 이행요건도 부과할 수 있는 것이다. 본 서의 모델 문안은 정부조달에 대한 당사국의 권한을 인정하여 일정 이행 요건들을 부과할 수 있는 재량을 부여한 것으로 상기요건들은 다른 요건에 비해 상대적으로 무역의 왜곡을 덜 일으키는 것으로 판단된다. 물론 WTO 정부조달협정(GPA)에서는 ‘대응구매’조항을 규정하여 자격심사나 선정 또는 평가나 낙찰에 있어 여러 요건들을 부과할 수 없도록 규정하고 있으므로 이행 요건 부과금지 조항과 모순될 여지가 있다. TRIMs에서는 제조업분야의 교역을 제한하거나 왜곡하는 조치를 원칙적으로 금지하였다. 즉, 서비스 이행요건 부과금지는 다루지 않았다. 그러나 WTO TRIMs에서 금지하는 이행요건의 유형은 크게 두 가지로서 그 범위가 제한적이다. 첫 번째는 내국민과의 차별적 조치로서 금지되는 이행 요건이 있는데 특정 물품에 대해 국내산을 구매 또는 사용하도록 강제하는 조치가 그것이다. 예를 들어 외국인투자기업을 허가하면서 당해 기업의 조달 부품 중 국내 기업이 제조 가능한 품목에 대해서는 반드시 이를 당해 국내 기업에 위탁, 제조하도록 하는 것이 이에 해당된다. 두 번째는 수량제한에 의한 이행요건의 부과금지가 있다. 가령, 외국인투자기업의 허가 조건으로서 특정 생산품의 일정 금액 또는 수량을 수출하도록 하는 것이 이에 해당된다. 최혜국대우 조항은 세계 최초의 BIT인 1959년 독일-파키스탄 BIT에도 포함되어 있었으며, 이후 다른 국가들이 체결한 투자협정에서도 MFN 조항 삽입은 보편적인 관행이 되었다. 서로 다른 국적을 가진 외국인 투자자들 간에 일정한 수준의 대우를 보장해야 하는 경우는 드물었기 때문에 국가들은 최혜국대우 조항 삽입을 크게 부담스럽게 여기지 않았으며, 따라서 일찍이 투자협정에 일반적으로 포함되었다. 반면, 내국민대우의 경우에는 쉽게 받아들여지지 않았으며, 1980년대 초반에 이르러서야 투자협정에 규정되기 시작했다. 이는 투자협정이 체결되기 시작한 당시 보호무역주의 정책을 고수하고 있던 다수의 국가들에게는 외국인에게 자국민과 동등한 대우를 제공할 의무를 진다는 것이 매우 부담스러웠기 때문인 것으로 보인다. NAFTA의 경우, 제1104조(대우의 기준)에서 내국민대우와 최혜국대우의 관계에 관한 특별 규정을 두어 ‘각 당사국은 다른 당사국의 투자자와 투자에 내국민대우와 최혜국대우 중 더 유리한 대우를 부여하여야 한다’고 규정하고 있지만, 내국민대우와 최혜국대우 조항은 각기 독립적으로 준수되어야 하는 조항이기 때문에 우리 기 체결 투자협정의 경우 한-미 FTA 이후부터 이러한 조항을 삽입하지 않고 있다. 최혜국대우 의무란 투자협정 당사국이 타방 당사국의 투자자 및 그의 투자에 대하여 제3국의 투자자 보다 불리하지 않게 대우할 의무로서, 내국민대우와 같이 외국인 투자자에 대한 차별을 방지하기 위한 보호규정이다. 국제무역에 있어서 최혜국대우는 모든 무역 파트너들 간의 공평한 경쟁의 장을 보장하기 위해 필수적이다. 그렇기 때문에 국제투자협정에서 최혜국대우는 투자유치국 내 투자를 시도 중이거나 이미 투자를 운용하고 있는 서로 다른 국적을 가진 외국인 투자자들 간에 평등한 경쟁 조건을 보장하려는 목적을 가지고 있다. 이러한 보장을 통해 외국인 투자자는 자신이 다른 국가의 투자자들보다 상대적으로 불리한 대우를 받을 수도 있다는 불안감을 해소시킬 수 있을 뿐만 아니라, 국적에 따른 차별로 인해 투자자들 간 경쟁의 장이 왜곡되는 것을 방지한다.