투자협정상 최혜국대우(MFN)의 적용 범위와 이를 제한하기 위한 다양한 예외 규정 및 유보 방식에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118872795_8

따라서 분쟁해결절차 등에 대한 유리한 조약을 원용하는 것을 방지하기 위 하여 사전에 협상기록, 각주, 본문, 간접적인 방법 등을 불문하고 기재를 하여 두는 것이 필요하다. ISDS 절차조항과 관련하여 MFN의 적용을 배제할 수 있으므로 각 FTA의 특성을 살려 냉각기간, 중재청구 제기방식, 중재절차 등을 변형할 수 있으나, 문제는 ISDS의 대상범위도 분쟁해결절차의 일환으로 보아 MFN 적용이 배제되는지 여부이다. 특히 한-미 FTA처럼 우산조항을 기재하는 경우, 그 이후 체결한 FTA에서 투자협정문 위반으로 한정하는 경우, 혹은 한-ASEAN FTA처럼 특정조항만 ISDS 조항으로 한정하거나 한-싱가포르 FTA처럼 설립 후 투자만 ISDS 대상으로 한정하는 경우, 다른 FTA의 ISDS 적용범위를 원용할 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 키프로스-불가리아 BIT에 의하면 수용보상에 대한 분쟁에 관하여만 ISDS를 제기할 수 있음에도 신청인이 MFN을 통하여 다른 투자협정의 ISDS 대상범위를 원용하여 ISDS를 제기한 Plama v. Bulgaria 사건363)에서 중재판정부는 조약체결당사국 의사가 없다고 보아 청구를 기각하였는바, 이 판정례를 유추할 수 있을 것으로 보인다. 최혜국대우로 인해 양국간의 특혜사항이 다른 당사국에게 이전되는 효과 (spill-over effect)가 발생하므로 특정한 전략적 상대방에게 타국과 차별적인 특혜를 주기 위해서는 사전에 유보에 기재함으로써 그러한 특혜의 대외적용을 제외하는 것이 필요하다. 그러나 우리가 기존에 체결한 FTA에서는 발효 후 타국과의 FTA에 있는 조치에 대하여도 자동적으로 미래 MFN을 적용하지 않고 협의기회만 부여하는 방식을 취하였다. 이에 반해, 한-미 FTA에서는 양국은 한-미 FTA 발효 이후 양국이 체결하는 FTA에 관하여 최혜국대우를 부여하기로 합의(“미래 MFN” 부여)하되, 일부 분야에 관하여는 미래에도 최혜국대우를 부여하지 않음을 유보안에 명시하였는바, 규정하는 방식은 각 FTA마다 차이가 있다. 한-미 FTA에서는 “양자간 또는 다자간 국제협정(any bilateral or multilateral international agreement)”이라고 기재하고 있다. 이 경우 어떠한 양자간 또는 다자간 국제협정의 경우 한-미 FTA보다 먼저 발효되거나 서명한 경우에는 MFN의 예외가 된다. 그러나 한-미 FTA 발효 이후 서명하거나 발효된 경우에는 미래 MFN이 적용되어 미국 투자자에게 그 혜택이 이전되는 것이다. 즉, 과거와 미래 MFN을 나누어서 규정하는 방식을 채택하였다. 문제는 지역경제통합협정이 아닌 양자간 또는 다자간 국제협정에 BIT가 포함되는지 여부인 바, 지역경제통합협정이라는 용어를 사용하지 않고 있으므로 BIT도 양자간 협정에 포함된다고 볼 수 있다. FTA도 마찬가지다. 예를 들어 한-미 FTA 발효 이후 한-콜롬비아 BIT, 한-인도 CEPA에 서명한 경우라면 콜롬비아 투자자, 인도 투자자에게 부여된 유리한 혜택이 미국 투자자에게 부여되는 것이다. 물론 한-미 FTA 발효 전에 서명한 BIT나 FTA의 경우에는 MFN이 적용되지 않는다. 부속서의 두 번째 부분은 한-미 FTA에서도 양국은 한-미FTA 발효 이후 양국이 체결하는 FTA 등에 관하여 최혜국대우를 자동으로 부여하기로 합의(“미래 MFN” 부여)하되, 일부 개방에 민감하고 자국 산업 보호가 중요한 분야에 관하여는 미래에도 최혜국대우를 부여하지 않음을 유보안에 명시하였다. 즉, 원칙적으로 미래에 서명되거나 발효된 FTA 등은 자동적으로 최혜국대우 적용을 받으나 유보안에 명시된 경우에는 예외로 하는 방식이다. 한-미 FTA에서 우리 측은 항공, 어업, 해운, 위성방송, 철도, 시청각 공동제작협정, 교육, 보건 의료 등에 대한 미래 MFN 부여를 배제하고, 미국 측은 GATS시절부터 논의되던 항공, 어업, 해운, 위성방송에 대한 MFN 부여를 배제하였다. 또한, 우리는 한-미 FTA에서 장애인, 국가유공자 및 민족과 같은 사회적, 경제적 취약집단에 권리를 부여하거나 우대하는 조치, 교정, 소득 보장·보험, 사회보장·보험, 사회복지, 보건, 보육 등 사회서비스 분야에 대에서 도 미래 유보를 선언하였다. 최혜국대우의 예외를 규정하는 방식은 크게 세 가지로 나뉜다. 첫 번째는 공공질서, 안보 등 일반적으로 예외를 규정하는 방식이다. GATT 제20조나 GATS 제14조의 일반 예외(General Exception)와 NAFTA 제2102조의 국가 안보 (National Security)가 이에 해당한다. 두 번째는 조세, 지적재산권과 같은 특정 분야에 대한 최혜국대우 적용을 배제하는 방식이다. 지적재산권에 관한 중요 협약인 로마협약과 베른협약은 지재권의 취득과 허가 등에 관해서는 최혜국대우 조항이 적용되지 않는다고 명시적으로 규정하고 있으며, TRIPs 협정 제4조 제b항은 이를 확인해 주고 있다. 또한 NAFTA 제1108조 제5항 및 ECT 제10조 제10항에서도 당사국이 가입한 지재권 관련 협약이 부여한 대우가 우선한다는 규정을 두고 있다. 세 번째로는 관세동맹, 경제통합, 공동시장, 자유무역지대 또는 이와 유사한 국제협정 등과 같이 특정 협정에 대한 예외를 규정하는 방식이 있다. 투자협정에서 최혜국대우의 예외는 과세, 지적재산권 등이 특정 분야에 대한 MFN 적용을 배제하는 방식이다. 한-일 BIT 제19조는 최혜국대우가 조세조치에 적용되지 않음을 명시하고 있으며, 한-미 FTA 제23.3조, 한-중 FTA 제21.3조 등 대부분의 기 체결 투자협정들이 과세조치에 대한 최혜국대우 적용배제를 규정하고 있다. 또한, 조세 관련 조약 내지 협약에 따라 당사국이 부여하는 이익에 대해서도 최혜국대우가 적용되지 않는다. 391) 대표적인 조세 관련 조약으로는 이중과세방지협약(Double Taxation Treaty, DTT)이 있다. 동 협약은 체결 당사국 쌍방 국민간의 특정한 소득에 대하여 일정한 조건하에서 제한세율로 과세하거나 세액 공제, 소득 면제의 방법으로 이중으로 과세하는 것을 방지하는 것을 그 내용으로 규정하고 있는 바, 양 당사국의 경제적, 사회적 조건만을 고려하여 체결된 협약의 혜택이 제3국에게 이전되는 것은 바람직하지 않기 때문에 최혜국대우 의무의 예외로 규정한 것이다. 지적재산권에 대해서는 한일 BIT 제6.2조에 최혜국대우의 예외임을 명시하고 있다. 관세동맹, 경제통합, 공동시장 또는 이와 유사한 국제협정에 근거한 혜택도 최혜국대우의 예외로 규정할 수 있다. 이는 협정에 근거한 혜택이 최혜국대우 조항을 통해 비당사국들에게까지 확대되는 ‘무임승차’를 방지하기 위해서이다. 한-중 FTA는 제12.4조 제2항에서 동 FTA의 최혜국대우 조항이 “관세동맹, 자유무역지대, 통화동맹 또는 자유무역지대에 이르는 유사한 국제협정 또는 다른 형태의 지역 경제협력 등의 회원자격에 기인한 모든 특혜적인 의무를 부여하도록 하는 의무를 부과하는 것으로 해석되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 문제는 한국과 A국간의 FTA 협정 발효 전에 A국이 이미 B국과 ‘경제통합기본협정‘이라는 명목으로 상품 협정을 체결한 후 한국-A국 FTA가 발효되고, 그 이후 다시 A국과 B국이 투자협정을 경제통합협정의 일부로 체결한 경우 경제통합이나 무역 자유화의 과정의 일부로 취해지는 기존협정(any measures taken as part of a wider process of economic integration or trade liberalisation)에 다른 투자 협정 등을 추가하는 것도 MFN 예외사항으로 볼 것인지 여부이다.