법체계의 원칙과 지방자치제도 하에서의 자치입법권 및 자치법규(조례와 규칙)의 체계와 범위 doc_id CNTS-00118872936_1

법체계에서는 동일 규범 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조와 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 ‘체계정당성의 원칙’(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101등)이 적용된다. 체계정당성은 입법자의 자의(恣意)를 금지하여 규범의 명확성과 예측 가능성, 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위해 헌법이 일정한 법체계를 구성하도록 한 결과에 따른 것이다. 한편, 성문법 체계를 채택한 국가의 법체계는 헌법을 정점으로 하여 법규의 종류별로 효력의 우열이 있는 법규범의 체계로 이루어진다. 즉, 상위의 효력이 있는 법규범은 하위의 법규범보다 우월한 효력을 가지며, 하위 법규범은 상위 법규범에 위반되어서는 안 된다는 원칙을 적용받는다. 성문법 체계에서는 법규범의 종류에 따라 그 입법 주체와 절차 등을 달리하는 것이 일반적이다. 헌법에서는 헌법을 정점으로 하여 법률, 대통령령(제75조), 총리령 및 부령(제95조)의 순서로 법체계를 구성하고 있고, 법률에 대한 입법권은 국회(제40조), 대통령령의 제정권은 대통령, 총리령 및 부령의 제정권은 각각 국무총리와 행정각부의 장에게 부여하고 있다. 지방자치제도는 일정한 지역을 단위로 일정한 지역의 주민이 그 지방주민의 복리에 관한 사무, 재산관리에 관한 사무, 기타 법령이 정하는 사무를 그들 자신의 책임 하에서 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형 있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도(헌재 2009. 3. 26 선고, 2006헌마240 결정례)이다. 정책은 행정적·재정적·정치적 환경을 분석하고 의견 수렴 등을 하여 자신의 권한이 허락하는 한에서 의도한 기간 내에 일정한 목표를 달성하거나 일정한 상태를 구현해내는 것을 말한다. 지방자치단체는 정책을 통해 자신의 수행해야 하는 사무를 처리한다. 따라서, 지방자치제도 하에서 지방자치단체는 자신의 사무를 처리할 수 있는 범위, 즉 자신의 정책을 구현해낼 수 있는 범위 내에서 그에 필요한 권한을 가지게 되는 것이고, 이러한 권한을 지방자치제도를 규정하고 있는 헌법 및 법률에 따라 보장받고 있다. 「대한민국헌법」 제117조 및 「지방자치법」 제22조, 제23조에서는 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장은 법령의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 대하여 조례 또는 규칙, 즉 자치법규를 제정할 수 있다고 규정하고 있다. 지방자치단체가 자치법규를 제정할 수 있는 권한을 일컬어 자치입법권이라 한다. 헌법에서부터 자치입법권을 보장해주는 것은 이 권한이 지방자치제도 운영의 핵심이기 때문이다. 지방자치단체는 자치입법권을 통해 국가의 도움 없이도 스스로 정책에 대한 법적 근거를 마련할 수 있게 된다. 법 체계상 헌법과 법령의 범위 내에서만 입법을 할 수밖에 없는 한계는 있으나, 법치주의 국가에서 행정의 법적 근거를 스스로 마련할 수 있는 권한은 지방자치단체의 자율성을 보장하는 핵심이다. 자치입법권의 행사가 지방자치단체의 정책실현을 위한 권한의 행사라는 점에서 자치입법 절차는 그 자체로 정책 결정 과정의 일부이자 결정된 정책의 타당성을 검증하는 과정이다. 정책 결정 과정에서 정책의 내용만큼이나 중요한 것은 절차적 정당성이다. 절차적 정당성은 법령이나 제도로 보장되어 있는 절차를 거치게 되었을 때에만 합리적이고 정당한 결과에 도달한다는 믿음에 기반하고 있다. 조례는 지방의회의 의결로써 제정하는 자치입법의 한 형식이다. 「지방자치법」 제22조에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 대한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”라고 하여 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있다. 조례는 위임근거 유무에 따라 자치조례와 위임조례로 구분할 수 있다. 자치조례는 지방자치단체가 처리해야 하는 고유한 사무에 대하여 법령의 직접적이고 개별적인 근거가 없더라도 스스로의 판단에 따라 제정하는 조례를 말한다. 자치조례는 스스로 자기의 사무범위 안에서 조례를 정한다는 점에서 사무 수행의 기본이 되는 조례이다. 위임조례는 법률 또는 대통령령·부령 등 법령에서 조례 제정의 근거를 두고 있어 이에 따라 제정하는 조례를 말한다. 우리 법체계 하에서는 조례 뿐 아니라 대통령령이나 부령에서도 주민의 권리제한이나 의무부과, 벌칙 등을 규정하려면 법률의 위임이 있어야 하는 바, 이러한 내용의 조례는 법률의 위임이 있어야 하므로 위임조례일 수밖에 없다. 조례는 해당 지방자치단체의 사무의 처리를 위하여 제정하는 것이므로, 결국 조례로 정할 수 있는 사무가 무엇인지를 확인하는 것이 중요하다. 지방자치단체가 고유하게 수행해야 하는 사무는 자치사무 및 단체위임사무를 말한다. 자치사무는 지방자치단체가 헌법과 법률에 따라 주민의 복리 등을 위하여 직접 수행하도록 정한 사무이다. 자치사무에는 「지방자치법」 제9조에 따른 사무가 포함되며, 이 외에도 비용부담의 주체나 전국적이고 통일적인 규율 필요성 등을 고려하여 해석에 따라 자치사무를 밝힐 수 있다. 특히, 판례에서는 법률에서 직접 “광역 또는 기초자치단체의 장”이 수행하도록 규정하고 있지만 비용 부담의 주체나 전국적으로 통일된 규율이 필요한지 여부를 고려할 때 사실상 지방자치단체 고유의 사무로 볼 수 있다면 이를 자치사무로 보는 경우가 있다. 단체위임사무는 법률에서 명시적으로 국가 또는 광역자치단체의 사무로 하고, 그 사무를 법률의 위임 근거에 따라 “광역 또는 기초자치단체”에게 위임한 사무를 말한다. 지방자치단체는 위에서 살펴본 자치사무와 단체위임사무에 대해 조례로 정할 수 있다. 다만, 실무상 단체위임의 형식으로 사무를 위임한 경우는 거의 존재하지 않기 때문에, 사실상 자치사무에 대해서 조례로 정하고 있다고 보아도 무방하다. 기관위임사무는 법률의 근거에 따라 “광역 또는 기초자치단체의 장”에게 위임한 사무를 말한다. 위임하는 형태를 구체적으로 보면 크게 두 가지가 있다. 우선, 법률에서 명시적으로 국가 또는 광역자치단체의 사무로 하고, 그 사무를 법률의 위임 근거에 따라 대통령령 등 법령에서 “광역 또는 기초자치단체의 장”에게 위임하는 경우가 있다. 그리고 법률에서 직접 “광역 또는 기초자치단체의 장”이 수행하도록 규정하고 있지만 비용 부담의 주체나 전국적으로 통일된 규율이 필요한지 여부를 고려할 때 사실상 국가나 광역자치단체에서 위임해준 것으로 볼 수 있는 경우가 있다. 지방자치단체의 장이 누군가로부터 위임을 받았다면 그 사무는 지방의회를 포함하는 지방자치단체의 사무가 아니라 자치단체장의 사무로만 볼 것이어서, 이러한 사무는 단체장이 자기의 사무를 처리하기 위해서 제정할 수 있는 자치법규인 규칙으로 정해야 할 것이다. 다만, 이 경우에도 법령에서 조례로 정하도록 위임하고 있다면 조례로 정할 수 있다. 규칙이란 지방자치단체의 장이 자신이 사무를 수행하는 데 있어서 필요한 사항을 규정한 자치입법의 한 형식이다. 「지방자치법」 제23조는 “지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 「지방자치법」 제23조의 문언을 살펴보면 조례의 위임이나 법령의 위임이 있어야 규칙을 제정할 수 있는 것처럼 보이고, 앞서 살펴본 바와 같이 기관위임사무에 대해서만 규칙으로 정할 수 있는 것으로 보일 수 있으나, 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무인 경우에는 자치사무인지 기관위임사무인지 여부를 구분하지 않고 상위법령이나 해당 지방자치단체의 조례 등을 위반하지 않는 범위 내에서 사무의 집행을 위한 구체적인 사항을 규칙으로 제정할 수 있다고 본다(법제처 16-0305 회신, 2016.12.6. 의견제시).