독일 판례와 이론을 중심으로 한 검사의 법왜곡죄 성립 요건 및 범죄 주체로서의 책임 범위에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118874277_2

다음으로 검토되어야 할 것으로 검찰의 객관의무이다. 앞서 살펴보았듯이 검찰의 객관의무야말로 검사를 기능적으로 법왜곡죄의 원래 주체인 법관의 자리에 위치시킨다. 우리나라 검찰청법 제4조에는 검사의 공익의 대표자성, 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위, 정치적 중립의 의무가 규정되어 있고, 판례도 이러한 검사의 지위를 인정하고 있다. 그런데 직권주의적 소송구조가 지배하는 독일과는 달리 당사자적 소송구조가 강조되는 한국에서는 검찰의 객관의무를 과도하게 강조할 필요는 없다는 견해도 보인다. 즉 “독일과 달리 당사자주의를 지주로 하는 우리 법에서 검사의 객관 의무를 특별히 강조하다 보면 공익의 대표자이면서도 당사자이기도 한 검사의 지위의 양면성을 간과한 채 검사의 우월성을 지나치게 부각시켜 반대 당사자인 피고인 등의 활동을 위축시키는 결과를 초래하여 당사자주의를 형식화할 우려가 있다”고 한다. 또한 “객관의무와 밀접하게 결합된 검사의 준사법기관론이 검찰권한의 확대의 기능을 해 왔다는 점에 주의해야 한다”면서 검사의 객관 의무를 부정하는 견해도 보인다. 물론 여기는 오랫동안 논의되었고 지금도 논의되고 있는 당사자주의와 직권주의의 관계에 대한 논의의 장이 아니다. 동죄의 범죄주체는 법관 및 기타 공직자가 될 수 있다. 법왜곡죄의 대표적인 행위주체는 법관이다. 그런데 이러한 행위주체의 범위에 검사가 포함될 수 있는지에 관해서 우리나라에서 제안 또는 입안된 법왜곡죄와는 달리 독일에서는 견해가 일치되어 있지 않다. 독일 형법상의 법왜곡죄는 법관 이외에도 기타 공직자 또는 중재자가 될 수 있는데, 그렇다면 모든 공직자와 중재자가 동죄의 주체가 될 수 있는가가 문제된다. 독일 판례는 이를 부정한다. 즉 독일 판례에 따르면 먼저 가벌적 법왜곡행위는 “법적 사안을 지휘하거나 결정하는 데 있어서 어느 한 당사자에게 유리하거나 불리하도록 법을 왜곡하는 행위”라고 하면서 여기서 법적 사안(Rechtssachen)이란 “수인의 참여자 간에 상호 충돌하는 법적 이익을 가지고서 법적으로 완전히 규정된 절차에서 법원칙에 따라 처리되고 결정되는 법적 업무”로 이해될 수 있다고 한다. 그러면서 독일 판례는 법적 사안의 진행과 결정에는 기술되지 않은 구성요건표지로서 행위자가 “법관처럼” 결정해야 한다는 것이 포함되어야 한다고 한다. 독일 연방대법원은 이러한 “법관처럼”이라는 개념에 대해 자신의 판결에서 법적 사안의 모든 결정을 법관유사적인 행위로 볼 수 없다는 점을 분명히 하였다. 독일 대법원의 판결요지를 살펴보면 다음과 같다. 검사가 법관처럼 법적으로 규정된 절차에서 결정을 해야 하고 어느 정도 물적 중립성을 향유한다면 법왜곡죄의 주체가 될 수 있다. 법의 왜곡은 오로지 근본적인 침해(elementare Verstöße)만이 될 수 있다. 절차법 위반의 경우 하자있는 결정의 구체적인 위험이 존재해야 한다. 통상적으로 법적으로 분명히 요구되는 행위가 부작위되었을 때 부작위는 범죄구성요건을 충족한다. 기소가 무르익은 절차에서 의식적으로 공소제기를 하지 않아 공소시효가 완성되었다면 명백한 행위요구를 침해한 것이고 절차법에 대한 중대한 침해를 담고 있다. 이러한 사실만으로 이미 법왜곡죄의 범죄구성요건을 충족하였는지는 동 합의부에서 판단할 필요가 없다. 왜냐하면 추가의 까다로운 관점(처벌방해, 상급자 기만, 범죄의 장기성)들이 더해지기 때문이다. 절차종료가 단지 지연된 경우에는 근본적인 절차 침해가 확정될 수 없다. 유럽인권협약 제6조에 위반된 업무처리는 그 자체만으로는 형법 제339조의 엄격한 요건을 충족시키지 않는다. 이미 의무위반적으로 수사절차개시를 포기하는 것 또한 법왜곡죄가 될 수 있다고 한다. 특히 여기서는 독일 형사소송법 제170조 제2항, 제153조 및 제153조a 제1항 또는 소년법원법 제45조 제1항과 제2항에 따른 충분한 혐의의 부재로 인한 절차중지가 검토된다. 독일에서 실제 보고된 사례로는 앞의 독일 연방대법원이 다룬 사례 말고도 소년부 검사가 경찰보고를 토대로 남자 청소년들에 의해 행해진 경미범죄를 이유로 이들 청소년의 맨 엉덩이에 태형을 가하고, 이러한 신체적 징벌에 대한 서류를 작성하지 않고 절차를 중지한 사건에서, 독일 연방대법원은 검사에 의한 법왜곡죄를 인정하였다. 여기서 신체적 태형과 절차중지에 관해 부모들의 동의가 있었고, 모두 교육적 목적에서 이러한 처분을 행했다는 사실은 법왜곡죄의 (고의의) 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다고 하였다. 수사절차에서 법적으로 잘못된 모든 검사의 행위가 법왜곡죄의 범죄구성 요건에 포섭되는 것은 아니고 오직 법적 사안을 지휘 또는 결정하는 경우에만 동죄를 자행될 수 있고, 이는 전적으로 문제된 행위가 법적 사안의 결정에 영향을 미칠 때에만 검토된다고 한다면, 구체적으로 어떠한 검사의 행위가 법왜곡죄의 구성요건에 해당될 수 있는가를 검토하지 않을 수 없다. 검사에 의해 자행될 수 있는 법왜곡죄의 경우 주로 검사가 그 주재자로 활동하는 수사절차에서의 행위들이 문제되고, 여기에는 한편으로 피의자 및 피고인에게 불리한 ‘공소제기’ 및 ‘구속영장청구’, 다른 한편 경우에 따라 피해자에게 불리한 ‘불기소처분’ 및 ‘절차중지’가 있다. 우선 공소제기 또는 구속영장 청구를 통해서 검사는 법왜곡죄로 처벌될 수 있다. 이는 공소제기시 구속연장을 청구하는 경우에도 마찬가지라고 한다. 공소제기와 관련하여 독일 판례에 의해 인정된 법왜곡죄의 사례를 찾아보면 대부분 동독시절 검사의 정치적 사건과 관련된 행위가 문제되었다. 검사는 통설에 따를 때 법왜곡죄를 정범뿐만 아니라 (협의의) 공범으로도 저지를 수 있다고 한다. 검사에 의한 법왜곡죄에 있어 정범과 공범의 구별과 관련하여 눈여겨보아야 하는 점은 독일에서도 검사는 ‘수사의 주재자’이지만, 공판단계에서는 법원이 절차의 주재자가 된다는 것이다. 따라서 수사단계에서 행한 법왜곡행위에 대해서 검사는 정범의 책임을 진다는 점에서는 큰 이견이 없다. 수사개시를 의무에 위반하여 이행하지 않는다든지, 충분한 범죄혐의가 있음에도 독일 형사소송법 제170조 제2항, 제153조 또는 제153조a 제1항 내지 소년법원법 제45조 제1항과 제2항에 따라 절차를 중지한다든지, 본 논문의 대상이 된 사례에서와 같이 공소제기가 요구됨에도 불구하고 중범죄에 대한 수사절차를 오랫동안 방치한다든지 하는 경우에는 검사는 정범의 책임을 진다. 또한 불법하게 공소제기 또는 약식명령을 신청한 경우에도 검사는 정범으로 처벌될 수 있고, 이는 구속영장의 신청과 공소제기시에 행하는 구속영장의 연장신청에서도 마찬가지이다. 나아가 검사의 상급자가 관련자의 구속과 관련하여 아무런 조치를 취하지 않은 경우 그는 정범으로서 법왜곡죄로 처벌될 수 있다고 한다. 그런데 공판단계에서 공소유지검사가 행한 법왜곡행위의 경우 정범의 책임을 져야 하는지 공범의 책임을 져야하는지에 관해서는 의견대립이 있다. 이에 대해서는 먼저 공판단계에서는 법원이 절차의 주재자라는 점을 강조하여 공소유지검사는 공범의 죄책만을 진다는 견해가 있다. 이에 따르면 공판단계에서 공소유지검사는 부당한 구금명령신청 또는 불법하게 과도한 형을 구형함으로써 법왜곡죄의 방조범이 될 수 있고, 그러한 과도한 형벌을 선고하기로 아직 마음을 먹지 않은 판사의 경우에는 한술 더 떠 법왜곡죄의 교사범이 될 수 있다고 한다. 이에 반해 공소유지검사도 전적으로 과도한 형벌을 구형함으로써 자신에게 부여된 의무를 침해하였다면 법왜곡죄가 의무범인 이유로 항상 정범으로 처벌되지 법왜곡죄의 방조범으로 처벌되는 것은 아니라는 견해도 보인다. 이에 따르면 검사가 공판단계에서 범죄지배를 상실해도 정범으로 처벌될 수 있다. 이러한 견해에는 의무범으로서 법왜곡죄에 있어서는 정범과 공범의 구별이 구체적인 상황에서 해당자의 행위가 가지는 범위와 중요성에 따른 범죄지배의 기준이 아니라, 법관 또는 기능에 있어 법관과 유사한 공직자에게 부여된 특별한 의무의 크기와 그러한 의무의 침해에 의해 이루어진다는 사고가 깔려있다.