독일 법왜곡죄의 주관적 구성요건에 관한 해석론과 검사의 행위주체성 및 수사권 조정 논의와의 연관성 doc_id CNTS-00118874277_3

검사에 의한 법왜곡죄도 주관적 구성요건으로써 고의가 필요하다. 따라서 법을 왜곡, 침해한다는 것과 법적 사안을 지휘 또는 결정한다는 것, 그리고 이를 통해 어느 당사자에 대해 유리하거나 불리한 효력이 발생한다는 사실을 행위자가 인식하고 의욕해야 한다. 따라서 현행 독일법에 따르면 과실에 의한 법왜곡죄는 비가벌적이다. 다만 어느 정도의 고의가 필요한지에 대해서는 견해 대립이 있다. 과거 법왜곡죄를 담고 있는 동독 형법 제244조에는 직접고의를 요구하였고, 정부의 형법개정에 관한 제안서에도 “의도적 또는 알면서(absichtlich oder wissentlich)”라는 용어를 담고 있었다. 그런데 현재의 규정에서는 정부의 제안안의 주관적 요건이 삭제되었기 때문에, 현재 독일 다수적 견해에 따르면 미필적 고의만으로 범죄성립에 충분하다고 한다. 이에 대해 무분별한 미필적 고의의 인정은 정당화될 수 없는 가벌성의 확장을 가져오기 때문에 어느 정도 제한을 가할 필요가 있다는 견해도 유력하게 피력되고 있다. 예컨대 통설에 따르면 행위자가 자신의 결정이 잘못된 것일 수도 있다는 가능성만 인지하면서 이를 용인한 경우에도 법왜곡죄로 처벌될 수 있는데, 이는 가벌성의 지나친 확장으로 이어진다는 것이다. 독일 판례는 형식적으로는 미필적 고의만으로 족하다고 보면서도, 법왜곡죄의 성립을 위해 의식적으로 자신의 신념에 반하는 규정위반(bewusst überzeugungswidrigen Regelverstoß)을 요구하고 있다. 이에 따르면 단지 법적으로 납득할 수 없는 결정의 가능성만을 염두에 두고 이를 용인한 자는 법을 왜곡한 것이 아니라고 하는 반면, 반대로 결과적으로 정당하게 행동했다라는 생각은 고의를 필연적으로 배제하지 않는다고 한다. 이러한 주관적 구성요건의 제한적 해석에는 법관 등이 재판을 거부할 수 없다는 사정이 기초한다(재판강제). 법관 등은 재판시 다양한 가능성 중 어느 하나를 결정해야 하고, 이 경우 자신이 행한 결정이 옳은 것인지에 대한 의심이 드는 경우가 적지 않기 때문이라고 한다. 앞의 사고는 필연적으로 현재 한국사회를 뜨겁게 달구면서 검찰개혁의 일환으로서 진행되고 있는 검ㆍ경 수사권 조정에 관한 논의로 연결된다. 필자의 연구에 따르면 법왜곡죄를 이러한 논의선상에서 다루고 있는 선행연구는 아직 없는 듯하다. 대체로 검찰개혁, 나아가서 전체로서 사법개혁을 위한 방안으로서 검ㆍ경 수사권 조정과 동시에(!) 외국, 특히 독일의 법왜곡죄 도입의 필요성을 언급한 문헌이 눈에 띈다. 그런데 과연 양자가 아무런 문제없이 서로 잘 조화될 수 있는가에 대해서는 다음과 같은 의심이 든다. 법왜곡죄 고유의 불법성이 법적 사안을 지휘하거나 결정하는 데 있어서 어느 한 당사자에게 유리하거나 불리하도록 법을 왜곡한다는 점에 놓여있다면, 검사가 법왜곡죄로 처벌되기 위해서는 판사처럼 검사도 법적 사안, 즉 수사 절차와 공소제기 및 공소유지절차에서 실체법 내지 절차법을 적용하는 데 있어 법을 왜곡할 수 있는 지위에 있어야 한다. 소위말해 법왜곡죄에 특수한 범죄 능력이 검사에게도 인정되어야 하는 것이다. 물론 ‘수사는 경찰에게, 공소는 검사에게’라는 모토로 간략하게 이해될 수 있는 수사권 조정이 이루어진 경우에도 검사는 제한된 범위에서, 즉 공소의 제기 및 유지의 범위에서 법왜곡죄를 저지를 수 있을 것이다. 이상에서 독일에서의 법왜곡죄에 관한 해석론의 내용을 살펴보았다. 정리하면 검사는 공판단계에서 비록 당사자적 지위가 부각되나, 형사소송의 전체 절차에 걸쳐 공익의 대표자로서 객관의무를 가지기 때문에 검사 또한 법왜곡죄의 행위주체가 될 수 있고, 수사단계에서 검사는 수사의 주재자로서 공판단계의 법관과 마찬가지로 법적으로 완전히 규정된 절차에서 법원칙에 따라 법적 사안을 지휘하고 결정하는 지위를 가지고 있다. 구체적으로 문제되는 검사에 의한 법왜곡행 위로는 한편으로 피의자 및 피고인에게 불리한 ‘공소제기’ 및 ‘구속영장청구’, 다른 한편 경우에 따라 피해자에게 불리한 ‘불기소처분’ 및 ‘절차중지’가 있다. 나아가 정범ㆍ공범 구별은 형사절차 중 특히 공판단계에서 문제되는데, 여기서는 검찰이 아니라 법원이 절차의 주재자가 되기 때문이다. 마지막으로 가벌적 법왜곡죄의 무제한적 확장을 막기 위한 논의도 눈에 띄는데 특히 판례에 의한 동죄의 주관적 요건인 고의에 대한 엄격한 해석의 시도라든지 “차단효과”가 그것이다.