디지털 증거의 법적 효력 확보를 위한 무결성 입증의 필요성과 기본권 침해를 최소화하기 위한 디지털 증거 계층 구조 기반의 선별적 압수·수색 모델 제안 doc_id CNTS-00118875215_1

디지털 증거를 법정에 제출하는 증거로 사용하기 위해서는 우선적으로 무결성 또는 진정성, 신뢰성, 원본성 문제가 해결되어야 한다. 따라서, 최초 수집 정보와 최종 제출 정보가 동일함을 입증하고 정보 수집 과정인 압수ㆍ수색이 적법절차에 따라 객관적으로 이루어졌음을 입증하는 것이 필요하다. 때문에 많은 연구자들이 급변하는 기술 환경에 적합한 디지털 증거 처리 절차를 꾸준히 연구 해왔다. 2012년 ICDF2C에서 캐나다 소재 Concordia university college of alberta의 Information Systems Security Department 소속 Kwaku kyei 외 3명은 2001년 발표된 Digital Forensic Investigation Model(Kruse&Heiser) 부터 2011년까지 발표된 총 9가지 디지털 증거 처리 모델을 검토하고 이전 연구결과의 단점을 보완한 디지털 증거 처리 절차인 Enhanced Systematic Digital Forensic Investigation Model(이하 ESDFIM)을 소개하였다. 비례의 원칙은 헌법에 명시된 국가의 기본권 보호 의무와 기본권 제한의 요건에 따라 법치국가에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본 원칙 중 하나이다. 우리 헌법은 모든 국민에게 인간으로서 존엄을 지키기 위한 기본권을 보장하고 있는 한편, 국가의 안녕을 위해 필요한 경우 법으로 정해진 범위에 한정하여 기본권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 그러나 국가가 개인의 기본권을 제한하고자 할 때에도 필요한 한도에 그치도록 하여야 하며(침해의 최소성), 보호하고자 하는 공익과 침해되는 사익의 비교형량에서 보호되는 공익이 더 커야 하는(법익의 균형성) 원칙 즉, 과잉금지의 원칙을 유지해야 한다고 헌법재판소가 판례에서 설시하고 있다. 이러한 비례성 원칙은 디지털 증거에 대한 압수ㆍ수색에서도 예외가 될 수 없음에도 불구하고 디지털 증거에 대한 압수ㆍ수색 실무에서 사법기관은 압수ㆍ수색의 대상물은 ‘정보저장매체’로, 그 결과물은 ‘선별된 파일’로 획일화하여 접근하고 있다. 2011. 7. 18. 개정한 형사소송법 제106조(압수) 제3항에 따르면, 법원은 압수ㆍ수색 대상으로 정해진 ‘정보저장매체’ 전체에 대한 ‘수색’과 이를 통한 ‘선별 압수(기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제)’가 허용되며, 예외적으로 ‘정보저장매체’ 자체를 압수할 수 있게 하고 있다. 하지만 법원은 압수ㆍ수색 영장 별지를 통해 요증사실과 관련된 정보 선별을 강제하고 ‘정보저장매체’ 자체의 압수를 사실상 제한하고 있다. 또한 모든 사안에서 탐색ㆍ복제ㆍ출력 등(이하 정보선별)을 압수ㆍ수색의 과정으로 보고 그 전체 과정의 참여권 보장을 동일한 별지에 명시하였는데, 정보 선별에 앞서 고도의 전문 분석이 필요한 경우에는 해당 디지털 증거를 분석할 실무자가 모든 분석 과정이 피압수자에게 노출된다는 심리적 부담을 갖게 되었다. 이러한 실무현장의 부담은 법률에 명시된 ‘기억된 정보의 범위’를 정하기 위한 과정 안에서 일반적으로 정보에 접근하는 단위인 ‘파일’로 획일화하여 접근하는 결과로 이어지게 되었다. 앞서 살펴본 바와 같이 디지털 증거에 대한 접근 방법으로 일괄된 기준을 제시하는 것은 국가의 범죄 대응 능력은 저하시키고 개인의 기본권은 과도하게 침해하는 비합리적인 결과로 이어진다. 예를 들어 ‘테러범죄ㆍ반국가단체결성’ 등의 공안사건이나 ‘첨단범죄ㆍ기술유출범죄’ 등의 기술 기반 사건의 수사에서는 증거물의 진정성과 신뢰성을 상대적으로 높게 요구하나 이 증명을 위한 정보 수집이 과도하게 제한되는 반면, ‘저작권법위반’이나 ‘인터넷 사기’와 같이 경미한 범죄의 수사에서는 요증사실과 관련성이 부족한 정보의 접근까지 폭넓게 허용되기 때문에 불필요한 기본권 침해로 이어질 수 있다. 디지털 정보를 증거로 사용하기 위해서는 그 정보를 통해 입증하고자 하는 사실이 당해 사건에 중요한 가치를 가져야 하고, 요증사실과 관련성이 입증되어야 한다. 그러므로 관련성 있는 정보만을 압수ㆍ수색 대상물로 특정하여 압수ㆍ수색 영장을 발부하고, 그 범위 내에서 정보의 압수를 허용해야 한다는 원칙으로 확장된다. 유체물이 아닌 디지털 형태로 저장된 정보를 증거로 이용하기 위해서는 당해 증거와 요증사실과의 관련성이 인정되어야 한다. 이때 증거의 관련성이 인정되려면, 논리적 관련성(logical relevancy) 및 법적 관련성(legal relevancy)이 인정되어야 하는데, 논리적 관련성이 인정되는 증거는 ① 그 증거로 입증하고자 하는 사실이 특정사건의 쟁점이 되고 있음을 의미하는 ‘증거의 중요성(materiality)’ 측면에서 중요한 증거이고, ② 요증사실을 더 입증할 수 있는 ‘증거가치(probative value)’가 인정되는 증거를 말한다. 논리적 관련성이 있는 증거라 할지라도 그것이 배심원 등 사실 발견자로 하여금 부당한 편견을 유발하거나, 쟁점을 흐리게 하거나, 배심원을 오도하거나, 부당하게 절차를 지연시키거나, 시간을 낭비하게 하거나, 다수의 증거를 불필요하게 제출하는 등으로 그 폐해가 증거가치를 능가한 증거를 배제한 증거를 법적 관련성이 인정되는 증거라 한다. 미국 법무부 소속의 검사인 Josh Goldfoot은 2011년 발표한 논문 “The Physical Computer and the Fourth Amendment”에서 디지털 증거물을 ‘물리 객체(Physical)’로 보는 관점과 ‘하위저장소(Sub-Container)’로 바라보는 관점 2가지를 소개(이하 Goldfoot’s perspective)하였다. 디지털 증거를 하나의 물리 객체로 보는 관점인 ‘Physical Perspective’은 디지털 정보 저장매체를 일반적인 물리 객체와 동일하게 보고, 물체 중심의 일반적인 증거물과 같이 자유롭게 수집하고 분석할 수 있다는 관점이다. 그러나 이 관점으로 디지털 증거를 바라보면 활성 자료나 암호화된 자료 등을 수집할 방법이 없고, 정보저장매체에 저장된 대량의 정보를 선별 없이 일괄적으로 수집하기 때문에 기본권의 과도한 침해가 발생할 수 있다. 또 다른 관점은 디지털 증거를 사람이 인식하는 단계로 추상화하여 바라보는 관점인 ‘Sub-Container Perspective’이다. 다양한 형태의 디지털 증거를 각각 독립된 하위저장소로 바라보고 각 하위저장소를 대상으로 범죄사실과 관련된 내용만을 선별하여 압수ㆍ분석할 수 있다는 관점이다. 먼저 Bach’s Kernel Diagram의 3단계와 Carrier’s Layer 계층 구조를 하나로 묶어 정보가 저장된 매체부터 정보 사용자까지 일련의 단계로 추상화한다. 다음으로 Carrier’s Layer의 ‘파일시스템 계층’을 Goldfoot의 논문에서 확인된 하위저장소 형태에 따라 2단계로 구분한다. 하위저장소의 형태에는 일반 파일이나 SQLite DB파일과 같이 ‘파일 단위를 접근 가능한 하위저장소’ 형태와 스프레드시트 파일의 특정 행, 이메일 받은폴더 파일 안의 단일 이메일과 같이 ‘파일의 일부 영역을 정하여 접근할 수 있는 하위저장소’ 형태가 있다. 이렇게 구분된 추상화 단계는 시스템 설계와 디지털 정보의 저장체계를 기준으로 구분되었기 때문에 객관적이고 범용적일 뿐만 아니라, 법률적 관점의 접근을 포용하고 있다. 따라서 디지털 증거를 나누는 기준으로서 적합하므로 이를 단순화하고 각 단계별 특징을 이해하기 쉽게 직관적인 이름을 붙여 ‘디지털 증거 계층 구조’로 참조하도록 제안한다.