디지털 증거의 비례성 원칙 준수와 기본권 보호를 위해 기술적 기준에 따른 디지털 증거 계층구조 모델을 제시하고, 이를 기반으로 한 체계적인 압수·수색 및 관리 절차의 필요성을 논한다. doc_id CNTS-00118875215_3

국가안보와 관련된 군사정보나 아동 음란물 등의 반인류 범죄와 관련된 증거가 저장된 ‘정보저장매체’의 경우 압수ㆍ수색으로 증거물에 대한 점유권을 반드시 확보하여 그 정보를 관리 혹은 폐기할 필요성이 상당하기 때문에 이러한 경우에는 물리계층 단위의 접근이 필요하다. 또, 요증사실의 정보가 ‘정보저장매체’ 전반에 걸쳐 확인되고, 물리계층보다 상위계층 단위의 선별에서 법적 실익이 없을 때 물리계층에 대한 접근이 허용되어야 한다. 한편, 운영체제는 파일시스템의 다양한 위치에 정보를 기록하기 때문에 사용자가 생성한 디지털 정보뿐만 아니라, 이를 저장ㆍ열람하는 등의 ‘정보사용 과정’에서 다수의 흔적(이하 정보사용 흔적)을 기록한다. 따라서 정보처리시스템의 침해 사건이나 디지털 증거 조작ㆍ인멸 사건 등과 같이 시스템 운영 흔적에 대하여 광범위하게 ‘정보사용 흔적’ 확인이 필요한 경우 상자계층으로 접근하여 분석해야 한다. 이러한 사건에서는 다양한 파일의 흔적을 교차 분석하고 그 결과의 신뢰성을 검증해야 하는데 단편적으로 선별된 파일로는 그 목적을 달성할 수 없기 때문이다. 또한, 대부분의 디지털 증거는 ‘파일’로 변환되어 보존되는데, 이렇게 보존되는 디지털 증거에 대하여 권한 없는 사용자의 접근, 복제 그리고 삭제 등을 통제해야만 한다. 이를 위해 기존 저장체계와 물리 통제 방안을 사용하는 방법과 함께 신뢰성 확보를 위해 디지털 증거에 접근하는 모든 행위가 기록되어 감사 가능한 저장체계를 사용하는 것이 당연하다. 그러나 현재 이 목적으로 사용할 수 있는 저장체계가 없고, 응용프로그램 수준의 통제로 그 목적을 추구하고 있는 실정이다. 엄격한 관리가 당연히 필요한 증거물 관리체계가 논리 공백이 있는 체계에 의존하고 있는 것은 매우 위험할 뿐만 아니라, 디지털 증거의 증거 능력이나 과도한 기본권 침해 문제로 확대될 수가 있다. 따라서 디지털 증거에 관하여 모든 접근을 통제할 수 있는 신뢰성 있는 디지털 증거 저장체계 구축 연구가 시급하다. 디지털 증거 처리 절차의 첫 단계인 ‘준비단계’에서는 정보저장매체에 저장된 디지털 정보의 민감도와 사안의 경중에 따라 비례적으로 계층을 선택하여 압수ㆍ수색 혹은 수집 준비를 한다. 사안에 따라 각 계층의 특성을 고려하여 압수ㆍ수색 대상을 제한하는 내용은 ‘3.2 디지털 증거 계층구조의 특성’에서 상세히 기술한 바 있다. 모든 증거는 수집부터 법정 제출 시점까지 절차에 따라 안전하게 보관되었음을 입증해야 하므로 디지털 증거 취급자는 다음단계인 ‘보존단계’에서 압수물의 내용과 그 절차의 진정성을 입증할 장치를 마련해야 한다. 비가시적인 형태의 디지털 증거를 명시적으로 관리하고 진정성을 입증하기 위해 ‘보존단계’에서부터 모든 계층의 디지털 증거를 파일 단위로 변환하여 보존하거나 전통적인 물리 형태의 증거로 환원하여 관리해야 한다. 이때 증거의 발췌 및 변환과정은 물론이고, 보존된 증거의 암호학적 해시값과 그 계산 과정을 포함한 보존과정 일체를 피압수자로부터 확인받거나 동영상을 촬영하는 방식으로 디지털 증거의 내용과 그 수집 절차의 진정성을 확보해야 한다. ‘물리계층’의 정보 보존을 위해서 정보저장매체를 전통적인 물리 형태의 증거로 보고 이에 준하여 보관하는 방법과 물리매체에 저장된 비트스트림(Bit Stream)을 사본 파일로 작성하여 보관하는 방법 두 가지가 있다. ‘상자계층’ 단위의 정보 보존은 ‘물리계층’에서 사본을 생성하는 방법과 유사하지만, 정보저장매체에 물리적으로 접근하여 사본을 작성하는 ‘물리계층’ 보존방식과 다르게 ‘상자계층’을 연결한 운영체제를 통하여 매체에 저장된 정보를 읽는 방식을 사용하여 비트스트림(Bit Stream)단위로 사본 파일로 작성한다. 이때 ‘상자’의 사용 용도와 저장 정보를 기준으로 관련 ‘상자’만 선별하는 것이 필요하다. ‘명칭계층’ 단위로 보존이 필요한 경우 수정이 금지된 형태의 가상 저장소에 담아 보존해야 한다. 이러한 저장소 중에 가장 널리 알려진 것은 EnCase에서 사용하는 Expert Witness File(EWF) 형식의 파일이다. 포렌식 전문 파일형식인 EWF 형태로 보존이 어려울 경우 가공하지 않은 RAW 형식의 임의 파일시스템을 생성하고 그 안에 정보를 담거나, 압축파일 형태로 정보를 묶는 방법도 고려할 수 있다. 그러나 압축파일 형태로 정보를 묶는 방법은 파일의 메타정보가 손실되기 때문에 권장하는 방법은 아니다. 한편, 계층별로 선별된 정보를 디지털 형태로 보존하기 위하여 ‘파일’ 단위로 저장하는 경우에는 ‘파일’이 속하는 ‘명칭계층’ 단위에 준하여 진정성을 확보하도록 한다. 보존된 디지털 증거의 ‘분석단계’에서는 분석 대상이 제한되는 것 외에 기존의 접근 방식과 다른 것이 없다. 디지털 증거의 분석은 기존의 접근 방식에서도 정보를 분석 가능한 최소 단위로 나누어 접근하였기 때문에, 그 대상의 영역이 제한된다 하여도 분석 방법과 절차에 변경이 발생하지 않는 것이다. 법정에서 증거조사가 필요한 경우 증거조사가 가능하도록 모든 계층의 증거를 최상위계층인 ‘표현계층’으로 변환하여 제출할 필요가 있다. 따라서 ‘공유 및 제출단계’에서는 정보 보존 당시 계산한 암호학적 해시값과 제출된 증거의 암호학적 해시값을 비교하여 내용의 동일성을 확인하고, 계층별로 기재된 정보의 발췌 위치를 검토하여 정보 출처의 진정성을 확인한다. 이때 정보의 출처를 기재하는 방식은 명칭계층에서 사용하지 않는 구분자(대표적으로 ‘\\’)를 선정하고, 이 구분자를 사용하여 ‘물리계층’부터 ‘표현계층’까지 각각의 위치를 적시하여 그 진정성을 입증한다. 한편, 디지털 증거는 원본과 사본의 차이가 없는 특성이 있다. 따라서 복제되었거나 보존되고 있는 디지털 증거물의 환부, 폐기 문제는 반드시 검토해야 한다. 디지털 정보 폐기에 대한 기존 원칙은 디지털 증거 중 물리적 성격의 완전 소거에만 의존하고 있어, 현실성이 떨어진다는 비판을 받을 수 있다. 예를 들어 데이터베이스의 특정 행을 소거해야 할 경우 다른 정보에 영향을 끼치지 않는 상태로 매체의 완전 소거와 같은 기존의 소거 기준을 따르는 것은 불가능하다. 따라서 계층별로 디지털 증거물의 환부, 폐기 기준을 제시하는 것도 중요한 과제이다. 실무현장에서 ‘디지털 증거 계층구조’를 적극적으로 사용하기 위해서는 앞서 제시한 과제를 심도 있게 연구하고, 계층화된 디지털 증거 구조를 기반으로 관련 법리와 기술을 차츰 발전시킬 필요가 있을 것이다. 디지털 증거 계층구조를 실무 환경에서 사용할 경우 사안에 따라 압수ㆍ수색 대상 범위를 제한하므로 실질적인 기본권 보호 효과를 기대할 수 있다. 즉, 법원은 수사기관이 청구한 영장에 기재된 압수ㆍ수색 대상의 적절성을 디지털 증거 계층에 따라 검토하여 법률적 판단을 내리는 방법으로 과도한 기본권 침해를 사전에 통제할 수 있게 된다. 또 압수ㆍ수색의 범위를 명시하게 되므로 영장을 허가한 취지를 벗어나 무제한적으로 그 대상을 확대하는 ‘탐색적 압수ㆍ수색’을 통제할 수 있고, 개인의 기본권 보호와 국가의 진실규명 요구가 충돌할 때 기본권 제한의 범위를 요증사실의 경중과 저장 정보의 민감도에 따라 조정하는 것으로 헌법상의 기본원리 중 하나인 비례의 원칙을 적용할 수 있게 된다. 압수ㆍ수색 대상이 구체적으로 제한되기 때문에 그 종료 시점과 최종 압수물이 명료하게 결정되어 비가시적인 디지털 증거의 관리성이 높아지게 된다. 이에 디지털 증거를 취급하는 실무자는 자신의 행위나 판단이 어떤 법률 효과로 이어지는지 예측 가능하게 되어 디지털 증거에 대한 객관적인 처리가 가능해진다. 뿐만 아니라 명시적인 단위의 디지털 증거 관리로 투명하고 신뢰성 높은 절차 구현이 가능해진다. 한편, 사법기관이 범죄 사실을 확인하기 위해 압수ㆍ수색을 할 때는 개인의 기본권보호 기대 수준과 사안의 경중에 따라 ‘압수ㆍ수색 대상’의 범위와 ‘압수 목적물’의 제한 요건을 비례적으로 판단하여 그 적절성을 검토하여야 한다. 이러한 비례성 원칙은 디지털 증거에 대한 압수ㆍ수색에서도 예외가 될 수 없음에도 불구하고 사법기관은 디지털 증거에 대한 압수ㆍ수색 실무에서 압수ㆍ수색의 대상물을 ‘정보저장매체’로, 그 결과물은 ‘선별된 파일’로 획일화하여 접근하고 있다. 이와 같은 접근은 압수 결과물을 ‘파일’ 단위로 한정하게 되어 국가의 범죄 대응 능력은 저하시키고 개인의 기본권은 과도하게 침해하는 비합리적인 결과로 이어질 수 있다. 이와 같이 디지털 증거에 대한 획일적 접근은 사실 ‘디지털 정보’에 대한 법적 의미와 기술적 의미의 차이에서 오는 한계점으로 볼 수 있다. 따라서 본 논문에서는 사법기관에서 사안의 성격에 따라 직관적으로 비례의 원칙을 고려하여 판단할 수 있도록, 디지털 자료 저장 방식과 시스템 구성에 따른 기술적 기준으로 디지털 정보의 접근 계층을 나누고, 법률적으로 참조 가능할 수 있는 모델을 제시하여 현행 압수ㆍ수색 실무의 한계점을 개선하고자 한다.