독일 형사사법체계에 나타난 검사의 수사주재자적 지위와 사법경찰과의 관계 및 수사권 논쟁의 본질 doc_id CNTS-00118875216_3

검사는 피고인에 대립하는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 의무가 있는데, 이를 검사의 객관의무라고 한다. 공익의 대표자인 검사가 진실을 탐지하고 법을 발견ㆍ적용해야 하는 것은 당연하기 때문이다. 판례도 ｢검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다｣고 판시한 바 있다. 그런데 경찰에게 독자적인 수사종결권을 부여하게 되면, 검사에게 공소유지자로서의 기능만이 강조될 것이므로 검사의 객관의무를 인정하는 것이 어려울 것이다. 결국 검사는 수사의 주재자이며, 사법경찰관리는 검사의 보조기관이다. 따라서 검사는 사법경찰관리에 대하여 수사지휘권(Leitungsbefugnis)을 가지며, 사법경찰관리는 검사의 명령에 복종하여야 한다. 범죄수사에 있어서 검찰의 기능을 사법경찰의 그것과 비교하면 검사는 ‘손이 없는 머리’(Kopf ohne Hände) 내지 ‘몸체 없는 머리’(Kopf ohne Körper)이며, 사법경찰관리는 소위 ‘검사의 연장된 팔’(verlängter Arm der Staatsanwaltschaft)이라고 할 수 있는데, 이러한 연장된 팔로서의 관계는 제163조에 의한 경찰의 초동수사에도 미친다. 이에 대하여 수사권의 주체가 검찰이고 검찰의 경찰에 대한 수사지휘권이 인정되고 있음에도 불구하고 양 기관 간의 관계는 수평적이고 대등한 관계로 보는 견해도 있다. 그 이유로 독일의 검찰이 자체 수사인력을 확보하고 있지 않고 언제나 경찰의 도움을 받아서만 수사를 할 수 있으며, 따라서 독일의 검찰을 “손ㆍ발 없는 머리”(Kopf ohne Hände)라고 하는데, 이는 우리나라 검찰이 자체 수사인력을 확보한 상태에서 경찰을 완전히 배제하고 독자적으로 수사를 할 수 있는 것과는 전혀 다른 상황이라는 것이다. 실제로 수사에 있어 검찰의 통제적 기능이 어떠한가를 법사회학적으로 연구 검증한 결과에 의하면, 재산범죄 등 다발범죄에 있어 경찰은 그 자신 독자적으로 수사를 행하며, 검찰은 극히 예외적인 경우에만 재수사지시를 통하여 보충적으로 수사에 관여하는 반면, 강력범죄ㆍ경제범죄ㆍ정치범죄ㆍ마약범죄 등 중요범죄에 있어서는 검찰의 수사주재자적 성격이 뚜렷하게 입증되었다고 한다. 즉 실증적인 조사결과 경찰은 통상 자발적으로 독립하여 수사를 행하고 있었으며, 검사는 매우 드물게(“persönalich sehr wenig”) 직접 수사하였고 제한된 범위에서만 경찰에 직접적인 지시를 하고 있었다고 한다. 또 사소한 사건 혹은 중급정도(bder großen Zahl der kleinen und mittleren Delikte)의 사건에 있어서 검찰은 경찰이 수사를 완료한 후에야 비로소 그 절차의 존재에 대하여 보고를 받았으며, 검사가 경찰에 재수사지시를 하는 경우는 극히 적었고, 설령 그러한 처분이 있었다 하더라도 이는 수사결과를 변경하기 위해서라기보다는 검사의 공소제기결정을 보다 확실히 뒷받침하기 위한 경우가 대부분이었다고 한다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼, 대륙법계 형사사법체계의 수사절차는 공판에 회부할 사건을 선택하기 위하여 공판전 수사절차를 만들고 또 그 수사절차에서 공판정에서의 조사절차를 준비하게 되며, 그 수사를 할 자로 사실심 법원과 분리된 판사 내지 판사에 준하는 사법적 성격을 가진 광의의 사법기관인 검사를 만든 것이다. 그러므로 예심판사제도를 두지 않는 한, 수사는 오히려 검사가 하는 것이 원칙적인 모습인 것이다. 다만 모든 사건을 검사가 직접 하고 모든 수사활동을 검사가 다 할 수는 없으므로 이를 보조할 인력으로 사법경찰을 두어 일반적인 수사활동을 맡기고 중요한 경우는 지휘하는 방식으로 수사권을 행사하는 것이며, 필요한 경우에만 직접 수사활동을 하는 방식으로 제도화된 것이므로 본질적으로 독일의 검․경 관계에서는 협조적ㆍ수평적이라는 개념이 성립될 수 없는 것이다. 더욱이 독일에서의 수사권 논쟁은 사실상 대부분의 사건을 경찰이 처리하는 현실인식에 기초하면서도 수사절차에 있어서의 검사의 주재자성(Herr des Ermittlungsverfahrens)은 결코 훼손할 수 없는 원칙임을 전제로 하여 그 안에서 현실적인 문제로서 사법경찰관의 자율성을 얼마만큼 인정하여 줄 것인가에 관한 찬/반 논의인 것으로, 우리나라에서 주장하는 것처럼 검사의 수사지휘를 배제하는 논의는 결코 아니다. 즉 수사의 개시와 진행에 있어서도 강제처분 등 기본권침해의 위험이 있는 부분이나 사건이 복잡한 경우, 중요한 경우 등 일정한 경우는 사건의 송치 이전에 검찰이 개입할 수 있고 검찰의 지휘를 받아야 하는 경우를 인정하는 점에는 전혀 이견(異見)이 없으며, 다만 이를 어떤 식으로 범위를 정하여 나머지 영역에서의 수사의 개시와 진행에 있어서의 경찰의 자율성을 부여할 것인가의 논쟁일 뿐이다. 독일 형사소송법(StPO) 제163조 제1항은 ｢경찰관청과 경찰공무원은 범죄행위를 조사하여야 하며, 사건의 증거인멸을 방지하기 위하여 지체해서는 안 될 모든 조치를 하여야 한다｣라고 하여 소위 검사의 지휘를 받는 사법경찰뿐만 아니라 행정경찰을 포함한 경찰 임무를 담당하는 모든 관청과 공무원의 초동수사권을 규정하고 있다. 따라서 모든 경찰공무원은 검찰의 보조관의 자격 여부에 상관없이 초동수사를 할 수 있으며, 최근에는 이 초동수사권으로 할 수 있는 수사활동에 관한 범위를 명확히 하기 위하여 2000년도 형사소송법 개정시 종래 학계에서 해석론으로 인정되던 임의수사활동, 즉 모든 관청에의 사실조회의뢰권(긴급한 경우는 요청권)과 다른 법률에 그 권한을 달리 정함이 없는 한 모든 종류의 수사활동을 할 수 있다는 문장이 부가되었다. 이처럼 독일 형사소송법이 2000년도에 개정되어 제2문이 추가된 것은 사실이지만, 그것은 종래의 초동수사권 규정이 초동수사를 할 의무만 규정하고 있을 뿐 초동수사로서 어떠한 행위를 할 수 있는지에 대한 권한 규정이 없어서 논란이 있었으므로 종래 해석상 인정되어 오던 것을 입법적으로 규정한 것에 불과할 뿐이다. 문제는 우리나라에서 경찰수사권 독립을 주장하는 사람들 중 일부가 이러한 독일의 초동수사권 규정을 마치 경찰이 독자적인 수사개시ㆍ진행권의 근거조항인 동시에 검사의 지휘가 배제되는 영역이라고 주장하면서 경찰의 독자적 수사의 한 입법례로 소개하고 수사권 독립의 근거로 내세우고 있다는 점이다. 왜냐하면 경찰이 초동수사를 하는 경우, 특히 행정경찰과 사법경찰의 구분이 명확하지 않은 우리나라에서 검사의 지휘를 받지 않는 초동수사와 그 이후의 수사를 동일한 사법경찰이 계속하는 경우에 그 한계가 불명확해질 수밖에 없는데, 바로 이 점 때문에 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘가 논란이 될 수 있기 때문이다. 즉 우리나라에서는 초동수사권이 검사의 지휘를 받지 않고 수사를 개시할 수 있는 개념이라는 점을 이용하여 사법경찰 자신이 사건을 수사하여 송치할 때까지 모든 수사를 스스로 하면서(강체처분 등 특별히 검사의 지휘를 받아야 할 필요가 없다면 이런 경우가 대부분일 것이다) 송치할 때까지의 그 수사는 초동수사라고 주장하고 따라서 송치 이전에는 검사가 지휘를 할 수 없다고 주장할 소지가 있는 것이다.