디지털 증거의 유형 구분과 디지털 전문증거의 진정성립을 위한 디지털 본래증거의 필요성 및 법적 쟁점 doc_id CNTS-00118875217_1

증거는 형사절차상 사건의 실체적 진실을 발견하고 구체적인 국가의 형벌권을 발동하는데 있어, 사건의 진위를 명백히 하기 위한 사실인정의 근거자료이다. 따라서 사법기관이 실체적 진실을 밝히기 위해 증거를 수집·분석하는 것은 필수불가결한 일이다. 이러한 증거의 형태는 범죄의 태양에 따라 다르나, 전통적으로 증거방법은 유체물로 제한되어 왔다. 이후 전기통신기술이 발달하면서 컴퓨터 등 각종 정보저장매체를 이용한 정보저장이 일상화됨에 따라, 무체물인 디지털 정보도 증거로서 사법기관의 수집·분석의 대상이 된지 오래지만, 형사소송법에서 명시적으로 디지털 증거를 인정하고 있지는 않은 상황이었다. 2016. 5. 23. 개정된 형사소송법은 디지털 포렌식 관점에서 큰 의의가 있다. 제313조 제1항에 ‘컴퓨터 등 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것’이라는 표현을 통해 ‘디지털 증거’가, 제2항에 ‘디지털 포렌식’이 최초로 형사소송법에 명기된 것이다. 이른바 ‘디지털 증거법 시대’가 열린 것이다. 형사절차에서 사생활의 비밀과 자유의 보호라는 개인적 법익과 실체적 진실 발견이라는 공익이 양립하는 것은 사실상 불가능하다고 할 수 있다. 공익을 위해서는 개인의 법익이 일부라도 제한되기 마련이며, 개인의 법익 보호에 치중하면 범죄 수사에 제약이 따르기 마련이다. 최근 사법부와 입법부는 개인적 법익과 공익에 대해 상이한 태도를 취하고 있다. 사법부는 종근당 사건 판례를 통한 ‘선별 압수 원칙 강조’를 통해 개인적 법익을 중시하고 있는 반면, 입법부는 형사소송법 제313조 개정에 나타난 ‘디지털 전문증거의 진정성립’을 통한 실체적 진실의 발견이라는 공익을 우선시하는 태도를 취하고 있다. 이런 사법부와 입법부의 상이한 태도는, 관련 판례 내용이나 법령을 실제 수사에 적용할 때 수사절차의 심각한 혼란을 초래할 수 있다. 따라서 수사기관에서는 기존 수사기법이나 절차에 변경을 요구하는 판례나 관련 법 개정이 있을 경우, 이에 대한 충분한 검토를 통해 예상되는 절차적 문제와 실제적 문제를 파악하고, 이를 수사실무에 적용할 수 있는 방안을 강구해야만 한다. 그럼에도 불구하고 ‘디지털 전문증거의 진정성립’과 관련해서는 형사소송법이 개정된 지 1년 6개월이 지난 지금도 이렇다 할 대응 방안이 마련되지 않고 있다. 증거는 사람의 진술을 토대로 하는지 여부에 따라 진술증거와 비진술증거로 구분한다. 진술증거란 사람의 진술이 증거로 되는 경우를 말한다. 진술증거는 사람의 지각에 남아 있는 범죄 흔적의 내용을 외부적으로 표현하여 법관에게 전달되는 경우에 사용된다. 이에 반해 단순한 증거물이나 신체의 성질 또는 상태 등 진술증거에 해당하지 않은 증거를 비진술증거라고 한다. 진술증거는 다시 ‘전문증거인 진술증거’와 ‘전문증거가 아닌 진술증거’로 구분한다. 만약 대상 증거물이 전문증거에 해당될 경우 전문법칙에 의하여 증거능력을 원칙적으로 제한한다. 예외적으로 작성자에 의해 진정 성립이 이루어진 경우에 한하여, 증거능력을 갖는다. 그리고 ‘전문증거에 해당하지 않는 비진술증거’와 ‘전문증거가 아닌 진술증거’가 당연히 증거능력을 갖는 본래증거가 된다. 법정에서 유효한 증거가 되기 위해서는 해당 증거는 ‘증거능력’과 ‘증명력’을 지녀야 한다. 증거능력은 말 그대로 범죄사실의 증명에 사용되는 것이 허용되는 법률상 자격을 뜻한다. 그리고 증명력은 증거 중에서도 믿을만한 실질적 가치 또는 신빙성의 정도를 의미한다. 따라서 증거의 가치를 판단할 때는 우선 증거능력이 있는지 여부를 살피고, 그 이후 증명력의 정도를 살핀다. 증거능력이 없는 증거는 증명력이 아무리 크더라도 유효한 증거가 되지 못한다. 증거의 증거능력이 원칙적으로 배제되는 세 가지 경우가 있다. 하나는 자백의 임의성이 없거나 임의성이 의심스럽다는 이유로 ‘자백배제법칙’이 적용되는 경우이며, 다른 하나는 대상 증거가 위법하게 수집되어 ‘위법수집증거배제의 원칙’이 적용되는 경우이고, 마지막은 대상 증거가 전문증거에 해당되어 ‘전문법칙’이 적용되는 경우이다. 이 중 자백배제법칙은 자백에 대한 부분이므로 논외로 하고 위법수집증거배제 원칙과 전문법칙에 대해서만 논하겠다. 위법수집증거배제의 원칙이야 절차의 적법성에 유의하면 크게 문제될 것이 없다. ‘디지털 전문증거’는 디지털증거 중 전문증거에 해당하는 증거를 말한다. 디지털 증거 중 사람이 직접 작성한 증거들은 작성자가 컴퓨터라는 매개를 통해 정보저장매체에 기록하기 때문에 디지털 전문증거에 해당한다. 하지만 정보저장매체에는 사람이 직접 작성한 정보만 기록되는 것은 아니다. 컴퓨터는 시스템 자원 관리 등의 목적으로 컴퓨터에서 어떤 행위가 일어날 때, 그 행위와 관련된 부가정보를 상시 기록한다. 작성자가 컴퓨터를 통해 정보저장매체에 정보를 기록할 때에도 예외는 아니다. 이때 기록되는 부가정보는 사람이 컴퓨터를 이용하여 행하는 행위에 반응하여 컴퓨터가 프로그램에 내장된 알고리즘에 의해 스스로 기록하는 것이다. 이러한 부가정보는 디지털증거 중 본래증거에 해당하는 것으로 본 논문에서는 디지털 전문증거와 대응하여 ‘디지털 본래증거’라 부르겠다. 디지털 전문증거와 디지털 본래증거를 구분하는 기준은 컴퓨터가 해당 정보의 생산에 관여하였는지 여부에 따른다. 보통 디지털 증거는 ‘컴퓨터가 생성한 증거(Computer Generated Evidence, CGE)’와 ‘컴퓨터에 저장된 증거(Computer Stored Evidence, CSE)’로 나뉜다. ‘컴퓨터가 생성한 증거’는 사람의 개입 없이 컴퓨터 프로그램에 자체적으로 내장되어 있는 알고리즘에 의하여 자동으로 생성되는 정보를 지칭하는 것이다. 반면 ‘컴퓨터에 저장된 증거’란 사람이 작성한 기록을 컴퓨터에 저장한 것을 지칭한다. ‘컴퓨터가 생성한 증거’는 컴퓨터 프로그램이라는 비인격적 주체가 생성하는 증거로서 그 정보의 내용이 진실성을 요증사실로 법원에 제출된 증거라 하여도 전문증거의 개념상 당연히 전문증거배제 원칙의 적용을 받지 않는다는 것이 우리나라 대법원 판례는 물론 미국 연방규칙의 입장이다. 디지털 전문증거의 진정성립을 증명하는 방법은 뒷받침 증거로 디지털 본래증거를 이용하는 방법 그리고 디지털 전문증거를 이용하는 두 가지 방법이 있다. 따라서 디지털 전문증거의 진정성립을 위해서는 디지털 본래증거와 전문증거를 모두 수집해야만 한다. 하지만 디지털 전문증거로 진정성립을 증명할 경우에는 재차 해당 증거의 성립이 진정해야 한다는 문제점이 발생한다. 만약 디지털 전문증거(가)의 진정성립을 다른 디지털 전문증거(나)로 할 경우, 진정성립에 쓰인 디지털 전문증거(나)에 대한 진정성립이 재차 필요하다는 문제점이 발생한다. 진정성립에 쓰인 디지털 전문증거(나)의 진정성립을 또 다른 디지털 전문증거(다)로 하는 식으로 연쇄적으로 진정성립을 하더라도, 결국 최종단계에서 진정성립에 사용되는 디지털 증거는 당연히 증거능력을 가지는 증거여야만 할 것이다. 따라서 하나의 디지털 전문증거의 성립을 진정하기 위해서는 반드시 하나 이상의 디지털 본래증거가 필요하다는 결론에 도달한다.