디지털 전문증거의 진정성립을 입증하기 위한 디지털 본래증거의 중요성과 현행 수사 및 공판 실무상의 문제점 및 개선 방안 doc_id CNTS-00118875217_2

피의자가 전문증거의 진정성립을 부인한다는 것은, 해당 증거가 피의자 본인에게 불리한 증거라는 것을 반증한다. 따라서 피압수자가 디지털 전문증거의 진정성립을 부인했을 때 압수하는 압수물은 이미 관련 디지털 본래증거가 의도적으로 훼손 또는 멸실되었을 가능성이 상당히 높다. 이 시점에 디지털 본래 증거를 압수하는 것은 전혀 실효가 없다고 할 수 있다. 의도하지 않은 디지털 본래증거의 변경도 문제가 된다. 진정성립을 요하는 디지털 전문증거와 진정성립의 근거가 될 디지털 본래증거는 동일 상태의 정보저장매체에 존재해야 한다. 같은 정보저장매체에서 같은 파일을 획득했다고 하더라도, 대상이 되는 정보저장매체 및 파일의 상태가 다르다면, 두 정보저장매체 그리고 두 파일은 서로 다르다고 할 수 있다. 디지털 본래증거의 변경은 매우 쉽게 이루어진다. 윈도우 탐색기에서 해당 파일을 선택하는 것만으로도 본래증거가 변경될 수 있다. 진정성립을 요하는 디지털 전문증거를 ‘A’, 진정성립의 근거가 되는 디지털 본래증거를 ‘B’라고 했을 때, ‘A-B’ 관계일 때 진정성립이 가능하다. 변경이 된 디지털 본래증거를 ‘B’라고 할 때, ‘A-B’ 관계에서는 성립의 진정이 불가능해진다. 작성자가 진정성립을 부인하는 디지털 전문증거의 성립을 진정하기 위해서는, 성립의 진정을 뒷받침할 수 있는 증거가 필요하다. 개정 형사소송법 제313조 제1항에 따르면, 작성자가 성립의 진정을 부인하는 증거는 과학적 분석결과에 기초한 디지털 포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 따라서 뒷받침 증거는 증명 방법에 따라 디지털 포렌식에 근거한 디지털 증거와 감정에 근거한 일반증거로 구분할 수 있다. 뒷받침 증거 중 일반증거는 일반 전문증거의 진정성립에 사용되며, 디지털증거는 디지털 전문증거의 진정성립에 사용하는 것이 일반적인 방법이다. 하지만 일반증거로 디지털 전문증거의 성립을 진정하는 경우도 존재한다. 예를 들어 자필로 작성한 전산실 출입기록, 해당 장소를 촬영한 CCTV 영상이나 키보드에 남아있는 지문 또는 DNA 등은 필적 감식, 영상 분석, 지문 또는 DNA의 감식 등 과학수사 기법을 통해 작성자가 해당 디지털 전문증거를 작성한 사실을 입증할 수 있다. 뒷받침 증거는 일반적으로 대상 디지털 전문증거가 위치한 정보저장매체에 존재한다. 아니면 대상자 소유이거나 관련된 다른 정보저장매체에 존재하는 것이 일반적이다. 하지만 언제나 그런 것은 아니다. 뒷받침 증거 중 일반증거는 디지털 형태로 존재하지 않는다는 특성상 정보저장매체 밖에 존재할 수밖에 없으며, 제3자 소유의 정보저장매체에 저장된 디지털 증거로 진정성립을 해야하는 경우도 종종 발생한다. 제3자 소유의 정보저장매체에 존재하는 뒷받침 증거에는 인터넷 서비스 제공자(internet service provider, ISP)가 가지고 있는 IP주소 할당 기록, 웹 서비스 제공자가 가지고 있는 접속로그 등이 포함된다. 만약 성립이 진정되었다면, 디지털 전문증거도 뒷받침 증거에 포함시킬 수 있다. 하지만 개정된 형사소송법 제313조 제2항에 따르면, 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 ‘그 성립의 진정을 부인하는 경우’에는 디지털 포렌식 등의 방법으로 성립의 진정을 증명할 수 있다고 되어있다. 이는 디지털 포렌식 등의 방법으로 성립의 진정을 증명할 수 있는 경우는, 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 ‘그 성립의 진정을 부인하는 경우’에 한정한다고 해석할 수 있다. 바꾸어 말하면 작성자가 디지털 전문증거의 성립의 진정을 부인하지 않는다면, 디지털포렌식 등의 방법으로 성립의 진정을 증명할 수 없다는 것이다. 이에 따르면 작성자가 디지털 전문증거의 성립의 진정을 부인할 때 관련 디지털 본래증거와 관련성이 생긴다고 볼 수 있다. 따라서 디지털 전문증거의 작성자가 해당 전문증거의 진정성립을 부인하지 않았음에도 불구하고, 관련 디지털 본래증거가 혐의사실과 관련이 있다고 보는 것은 상당한 무리가 있다. 디지털 전문증거의 진정성립은 해당 디지털 전문증거와 관련이 있는 디지털 본래증거를 통해 이루어져야 함에도 불구하고, 종래의 압수·수색 실무에서는 혐의 사실과 관련이 없다는 이유로 디지털 본래증거는 압수의 대상으로 고려조차 되지 않았다. 디지털 본래증거의 수집을 고려하여 디지털 증거 수집 방안이 조속히 개선되어야 함에도 불구하고, 현재까지 현행 수사 및 공판 실무 절차에 맞춘 개선된 디지털 증거 수집 및 처리 방안이 마련되지 않은 상태이다. 따라서 본 논문을 통해 개선된 디지털 증거 수집 및 처리 방안 마련을 위한 단초를 제공하고자 한다. 본 논문에서는 디지털 전문증거의 진정성립에 필요한 디지털 본래증거를 정의하고, 디지털 본래증거를 현행 실무 절차에 따라 압수·수색할 경우에 발생할 수 있는 문제점을 살펴본 후, 이러한 문제점을 해결할 수 있는 ‘디지털 전문증거 수집모델’을 개략적으로 제안하였다. 하지만 디지털 전문증거와 관련된 현행 수사 및 공판 실무를 살펴보면, 개정된 형사소송법을 그대로 적용하기에는 다소 무리가 있다. 디지털 포렌식으로 디지털 전문증거의 성립을 진정하기 위해서는 현행 수사 및 공판 실무 절차에 맞추어, 개선된 디지털 증거 수집 및 처리 방안이 강구되어야 한다. 그럼에도 불구하고 아직까지 이렇다 할 방안이 마련되지 않은 상태이다. 현행 수사 및 공판 실무 절차에서 디지털 포렌식을 이용한 디지털 전문증거의 진정성립은 사실상 불가능하다고 할 수 있다. 따라서 본 논문에서는 디지털 포렌식으로 디지털 전문증거의 성립을 진정하기 위해 수집되어야 할 필수적 디지털 증거인 디지털 본래증거 그리고 디지털 본래증거를 ‘수집하는 과정’에서 발생하는 현행 실무의 논리적·절차적 문제점에 대해 살펴보고, 이런 문제점을 해결할 수 있는 디지털 본래증거 수집 방안을 제안해 보고자 한다. 2011. 7. 18. 신설된 형사소송법 제106조(압수) 제3항에 따르면, 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터 하드디스크 등의 정보저장매체인 경우, 수색을 통해 혐의사실과 관련된 부분을 특정하고, 정보저장매체에 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방식의 선별 압수만을 허용하고 있으며, 압수의 목적을 달성하기 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체의 압수를 허용하고 있다. 하지만 법원은 압수·수색 별지를 통해 혐의사실과 관련된 정보 선별을 강제하고 정보저장매체 자체의 압수를 사실상 제한하고 있다. 형사소송법 제106조의 조문을 그대로 해석하자면, ‘압수의 목적을 달성하기 현저히 곤란하다는 것’이 소명된다면, 정보저장매체 자체를 압수하는 것이 허용되어야 한다고 해석할 수 있다. 즉, 가급적 선별하여 압수하되, 정보저장매체 자체를 압수할 필요가 있는 경우는 정보저장매체 자체를 압수할 수 있다는 것이며, 이는 ‘선별 압수’와 ‘정보저장매체 자체 압수’를 다른 압수의 방법으로 접근하고 있다고 할 수 있는 것이다.