현행 장사법상 묘지 설치 규제와 분묘기지권의 변화 및 효율적인 묘지 관리를 위한 제도적 개선 방안 doc_id CNTS-00118875649_23

현재 우리나라의 경우에는 묘지의 면적을 규율하고 있는 법률들이 적지 않다. 우선 현행 「장사 등에 관한 법률」은 분묘 등의 점유면적과 관련하여 공설묘지, 가족묘지, 종중･문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)･비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과할 수 없다(제18조 제4항). 그러나 개인묘지는 30제곱미터를 초과할 수 없다고 하여 그 면적범위를 확대하고 있다(제18조 제4항). 그리고 봉안시설 중 봉안묘의 높이는 70센티미터, 봉안묘의 1기당 면적은 2제곱미터를 초과할 수 없으며(제18조 제4항), 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 상석･비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제18조 제4항). 한편 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」에 의하면, 대통령의 직에 있었던 사람의 묘지는 264평방미터(79.8평), 대통령의 직에 있었던 사람 이외의 사람은 3.3평방미터(1평)이지만 별도로 심의하여 26.4평방미터(약8평)까지 가능하도록 규정하고 있다. 그런데 「장사 등에 관한 법률」 제3조는 국가가 설치 및 운영하는 묘지에 대하여는 이 법을 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 종래의 장사방식인 매장방식은 산림훼손은 물론이고, 국토 전역을 대상으로 산발적으로 묘지가 설치됨으로써 국토의 효율적인 이용이 저해될 뿐만 아니라, 한정된 국토에 묘지가 계속적으로 설치됨에 따라 묘지부족현상이 발생할 여지가 있었다. 이러한 이유에서 분묘의 존속기간과 설치기간을 제한하여 묘지의 증가를 억제하기 위한 제도를 도입하자는 주장이 제기되었고, 이러한 주장들을 반영하여 묘지, 화장장 및 납골시설의 설치, 관리 등에 관한 일부 규제를 완화하면서, 또한 불법묘지 연고자에 대한 이행강제금 부과제도를 도입하는 등으로 종래의 매장 및 묘지 등에 관한 법률의 운영과정에서 발생하였던 문제점들을 개선 및 보완할 목적으로 2000년 1월 12일 장사 등에 관한 법률이 제정･공포되었고, 2001년 1월 13일부터 시행하게 되었다. 특히 장사 등에 관한 법률은 종래에 존속기간의 제한을 두지 않으면서 제3자에게 대항력을 주장할 수 있었던 분묘기지권에 대하여 특별한 규정을 마련하였다. 장사 등에 관한 법률이 시행된 이후(2001. 1. 13.)의 분묘기지권을 대상으로 장사 등에 관한 법률 제27조 제3항을 신설하여 분묘기지권의 존속기간과 대항력을 제한하는 규정을 마련한 것이다. 2001년 1월 13일부터 시행된 장사법에서는 분묘기지권의 존속기간과 대항력을 제한하는 규정이 신설됨으로서 종래에 판례에 의하여 관습상 물권으로 취급되었던 분묘기지권은 그 효력이 동일하게 유지될 수 없게 되었다. 종래에 판례에 의하여 인정되었던 분묘기지권은 타인 소유의 토지에 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온･공연하게 그 분묘의 묘지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득한 경우에 성립한다. 이러한 경우에 분묘기지권에 의해서 보호되는 분묘에 해당되기 위해서는 분묘의 내부에 시신이 안장되어 있어야 한다. 따라서 분묘의 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 이상 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 할지라도 이는 실제 분묘라 할 수 없으므로 분묘기지권이 성립되지 않는다. 또한 반대로 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우라든가, 이른바 암장되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식 할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 성립되지 않는다. 그런데 분묘기지권의 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으며, 분묘기지권의 효력이 미치는 구체적인 범위는 각각의 구체적인 경우에 개별적으로 정해진다. 이와 관련하여 관습법상의 분묘기지권의 존속기간이 언제까지인지가 문제된다. 종래 판례에 의하면, 관습법상의 분묘기지권은 당사자 사이에 그 존속기간에 관한 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 경우에는 당해 분묘가 존속하고 있는 동안에는 영구히 제3자에게 대항할 수 있다는 입장에 있다. 이렇게 분묘기지권은 분묘의 수호 및 제사를 지내기 위하여 타인의 특정한 토지부분을 사용하는 권리라는 점에서, 타인의 토지상의 분묘를 다른 곳에 이장하면 종래의 특정한 토지부분에 인정되었던 분묘기지권은 소멸된다고 보아야 한다. 다만 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능한 일시적인 멸실에 해당되는 경우라면, 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 보아야 할 것이다. 장사법에서는 매장 또는 화장을 하고자 하는 자는 매장지의 시장, 군수 또는 구청장에게 신고를 하고, 허가된 묘지 이외에는 묘지를 설치할 수 없도록 하고 있으며, 묘지의 크기와 형태 등의 설치기준을 준수하도록 규정하고 있고, 이를 각 위반한 자에게 일정한 벌칙을 부과하고 있다. 그런데 지방의 소도시 또는 군, 읍, 면의 지역에서는 여전히 지역주민이 허가를 받지 않고 묘지를 설치하는 경우가 있고, 이를 발견한다고 하더라도 이미 조성된 묘를 강제적으로 이장하는 것이 사실상 곤란할 뿐만 아니라 인적이 드문 지역에 설치된 묘지의 경우에는 전혀 묘지의 존재를 확인할 수 없기 때문에 불법적 묘지설치에 대하여 적절한 제재를 하는 것이 사실상 용이하지 않다. 따라서 「장사 등에 관한 법률」은 물론이고 각 지방자치단체에서도 중장기 장사계획을 수립하고 시행하는 과정에서 반드시 당해 지역에 대한 전수조사를 필수적으로 할 것으로 명시하는 묘지 전수조사규정을 신설할 필요성이 있다. 전술한 규정이 신설되어 정확한 묘지전수조사가 이루어진다면 묘지의 효율적 관리는 물론이고 합리적인 장사행정을 수립하는데 유용한 기초자료로서 활용될 수 있을 것으로 생각된다. 북한의 화장법은 예외적으로, 남한의 장사 관련 법률에서는 원칙적으로 분묘의 설치를 허용하고 있다. 이러한 경우에 공설묘지인지 아니면 개인묘지인지에 따라 차등적으로 묘지면적의 범위를 허용할 것이 아니라, 동일하게 묘지면적을 허용하는 것이 타당하다. 또한 가족묘지의 경우에도 현재 대부분의 가족들이 4인 이하의 핵가족으로 구성되고 있다는 점을 고려한다면, 현재의 100제곱미터에서 50제곱미터로 축소하는 방향으로 관련법률이 개정될 필요가 있으며, 당해 규정은 통일이후의 법제통합과정에서 동일하게 유지될 필요가 있다. 또한 묘지의 면적에 대하여 특별법의 지위에 있는 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」의 경우에도 그 제정목적 및 입법취지를 고려한다면, 당해 법률이 「장사 등에 관한 법률」의 특별법으로서의 지위를 가질 수 있다. 그런데 묘지의 면적범위와 관련해서는 굳이 「장사 등에 관한 법률」과 상이하게 규율하는 것은 타당하지 않다. 왜냐하면 순국선열 등에 존경심 및 외경심은 묘지면적의 다소와는 관계없이 형성되는 것이기 때문이다. 종래의 분묘기지권의 문제점을 해결하기 위해서 관련법률 등이 어떠한 방향으로 개정되어야 할 것인지는 매우 중요한 문제이다. 그러한 개정방향을 합리적으로 모색하기 위해서는 우선 묘지에 대한 정확한 전수조사과정이 필요하고, 또한 이러한 전수조사를 기초로 하여 당해 묘지의 현황을 정확하게 공시할 수 있는 묘적부의 작성 및 이를 전산관리시스템에 저장하여 체계적으로 관리할 수 있는 방식에 대한 법적 근거도 법령상에 명확하게 마련할 필요가 있다. 이에 대하여 간략하게 설명하면 다음과 같다. 첫째, 통일이후 남북한의 장사관련법률을 통합하는 과정에서는 반드시 묘지 전수조사규정을 신설하고, 당해 규정에 근거하여 북한지역 내의 모든 묘지에 대한 전수조사과정이 진행된다면, 그러한 전수조사를 기초로 하여 당해 묘지의 현황을 정확하게 파악할 수 있는 장점이 있으며, 통일 이후 북한지역의 국토개발과정에서도 유용한 기초자료로서 활용될 수 있을 것으로 생각한다. 그리고 묘지전수조사를 통하여 파악된 묘지현황 정보는 부동산등기와 유사하게 전산관리시스템에 저장하여 관리하는 방식을 제도적으로 도입할 필요가 있다. 이러한 정확한 기초자료를 적절하게 활용한다면 현재에 북한지역에 산재되어 있는 묘지를 보다 효율적으로 관리할 수 있을 것으로 생각한다.