주요 영미법계 국가들의 사례를 통해 볼 때, 수사와 기소의 분리가 반드시 경찰의 수사·기소 독점으로 이어지는 것은 아니며 각국의 검찰제도와 수사 권한은 상이한 발전 양상을 보인다. doc_id CNTS-00118876969_2

검사의 수사 권한과 수사지휘 권한이 법령에 규정되어 있지 않는 국가는 6개국이다. 뉴질랜드, 아일랜드, 영국(스코틀랜드 제외), 이스라엘, 캐나다, 호주가 이에 해당한다. 그런데 과연 이들 나라가 ‘수사와 기소가 분리’되어 있다고 평가할 수 있는가? 아니다. 오히려 이들 나라에서는 검찰제도 도입 이후에도 아직 경찰기관이 수사는 물론 대부분 사건에 대한 기소까지 담당하는 실정이고, 신생조직인 검찰은 중요 사건에 대한 기소와 경찰기관이 기소한 사건의 공소유지만을 담당한다. 즉 이들 나라에서는 위 29개국과는 반대 방향으로 ‘수사ㆍ기소가 분리’되어 있지 아니한 것이다. ‘수사와 기소의 분리가 Global Standard’라고 주장하는 견해가 위 국가들의 시스템을 좇아 경찰이 수사와 기소를 모두 독점하는 방향으로 가자는 취지는 아닐 것이라고 믿는다. 경찰이 수사 권한은 물론 대부분의 범죄에 대한 기소 권한까지 행사하고 있고, 경찰에 소속된 212명의 경찰소추관이 기소 권한을 행사한다. 중범죄에 대한 소추기능을 담당하는 Crown Law Office가 있으나 이는 그 기관의 다양한 기능 중 일부에 불과하다. 즉, 뉴질랜드에는 검찰이라고 칭할만한 기관이 따로 없는 형편이다. 한편 뉴질랜드도 England와 같이 중대 경제범죄 등의 수사를 위해 따로 중대비리수사청(SFO, Serious Fraud Office)을 설립하여 수사 권한과 기소 권한을 부여하고 있다. 요컨대, 뉴질랜드는 아직 Common Law의 전통을 충실히 따르고 있는 국가로 수사 권한을 행사하는 경찰이 기소 권한을 행사하고 있고 검찰이라고 칭할만한 기관도 따로 없는 상황으로 검찰제도 자체가 제대로 발전되지 않은 국가라고 볼 수밖에 없다. 호주의 검찰은 연방이나 주(州)를 불문하고 수사 권한 및 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 없고 기소 권한만 있다. 다만, 사법경찰의 수사에 대한 조언(advice)은 당연히 가능하다. 구체적으로 살펴보면, 대부분의 형사사건을 다루고 있는 주(州)의 경우 경찰이 수사 권한을 행사함은 물론이고 사인소추주의의 전통에 따라 대부분의 사건에 대한 기소 권한을 행사한다. 특히 호주 인구의 약 1/3이 거주하는 뉴사우스웨일즈 州의 경우 경찰에 소속된 경찰소추관(Police Prosecutor)이 약 95%의 형사사건을 기소한다. 연방의 경우, 연방검찰청은 2015. ~ 2016. 연간에 43개 연방수사기관으로부터 3,253건을 접수받아 3,029건을 처리하였으나, 같은 기간 연방국세청(Australian Taxation Office)은 1,900건, 연방증권및투자위원회 (The Australian Securities and Investments Commission)가 410명을 기소하는 등, 아직 검찰이 아닌 기관이 기소까지 담당하고 있는 상황이다. 검사의 수사 권한 및 사법경찰에 대한 수사지휘 권한에 관한 규정은 없다. 경찰을 포함하는 개념인 치안공무원(Peace Officer)이 수사를 담당하고 검찰은 조언, 자문 등의 형태로 수사에 관여하나 구속력 있는 지휘의 형태는 아니다. 사인소추주의의 전통을 따른 캐나다 형사법은 누구든지(anyone who) 기소할 수 있다고 규정하고 있으나, 대부분 사건의 기소는 경찰기관 등 치안공무원이 담당하고 있고 그밖에 검사가 직접 기소하는 경우, 그리고 사인이 소추하는 경우도 있다. 검찰은 경찰기관 등이 기소한 범죄의 공소유지를 담당한다. 요컨대, Common Law 국가인 캐나다는 수사 및 기소는 경찰기관이 담당하고, 신생 조직(연방검찰은 2006년 법무부 산하 부서에서 독립하여 신설)인 검찰은 공소유지와 일부 범죄에 대한 제한적인 기소 권한을 행사하고 있는바, 아직 검찰제도가 발전단계에 있는 실정이라고 할 수 있다. 그리고 심지어 검찰 없이 경찰기관이 형사사법을 주도하던 England에서도 대륙법계 검찰을 모방하여 CPS와 SFO 등 검찰기관을 설립하고 점차적으로 경찰기관의 기능을 축소하고 검찰기관의 기능을 확대하는 방향으로 발전하고 있는 상황이다. 이러한 상황임에도 불구하고 England의 시스템을 본받아 경찰의 권한을 강화하자는 것은 England 형사사법시스템의 발전추세와도 정면으로 배치되는 방향이다. 그럼에도 불구하고 England의 경찰은 실로 강력한 권한을 보유하고 있다. 전세계 경찰 중 가장 통제를 받지 않으면서 수사 권한과 대부분의 범죄에 대한 기소 권한을 포함하여 가장 막강한 권한을 행사하고 있다고 할 수 있을 것이다. 이러한 점이 일부 학계와 경찰로 하여금 수많은 선진국 중에서도 England의 시스템을 동경하게 하는 것으로 보인다. 그러나 위에 언급한 수많은 문제점을 고려하면, 우리 경찰이 England의 경찰만큼 국민의 신뢰를 받고 있고 능력을 갖추고 있는지 여부를 떠나, 실로 심사숙고하고 신중하게 접근해야 할 문제이다. “독일의 경찰과 검찰은 일방이 타방을 지휘ㆍ감독하는 관계가 아니라 상호 협력하는 관계로 인식하고 있고, 실무적으로도 비교적 협조가 잘 이루어지고 있다”는 내용은 하나의 주관적인 관점에 불과하여 비판의 대상도 되지 못한다고 본다. 또한, 논거의 하나로 제시되는 ‘독일에서는 검사 작성 조서의 증거능력이 인정되지 않는다.’는 사실은 ‘수사와 기소가 분리’되어 있다는 근거가 될 수 없다. 양자 사이에 논리적으로 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라 공판에서 적용되는 증거법칙이 수사와 기소의 분리 여부를 판가름하는 기준이 될 수는 없기 때문이다. 그 외의 세세한 논거들은 독일 경찰의 자율성은 실제보다 과대평가하고 우리나라 경찰의 자율성은 실제보다 과소 평가하는 것에 불과하여 더 이상 논하지 않는다. 양국 검찰 사이에 존재하는 단 하나의 실질적인 차이점은 우리나라 검찰이 독일에 비하여 직접 수사를 많이 한다는 점뿐이다. 그런데 독일 검찰이 직접 수사를 많이 하지 않는 이유는 무엇인가. 위 견해가 지적하듯이 독일 검찰은 ‘손발 없는 머리’에 비유되는데 손발이 머리의 지휘를 잘 따르기 때문이다. 독일의 사법경찰은 ‘검사의 수사요원’으로 표현된다. 위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘 권한은 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다. 그리고 이 사실만으로도 ‘수사와 기소가 분리’되어 있다고 볼 수 없다. 한편, 프랑스는 2016년 6월 형사소송법 개정을 통해 제39-3조를 신설하여 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘 권한을 대폭 강화하였다. 위 규정은 검사가 경찰 수사의 적법성은 물론 수사의 비례성, 수사의 방향, 수사의 질까지 통제하도록 하고 있다. ‘수사와 기소의 분리가 Global Standard’라는 주장으로는 위와 같은 개정을 설명하기 어렵다. 물론 주지하듯이 프랑스는 다른 유럽 국가에서는 폐지하는 등 쇠락해 가는 수사판사제도를 아직 유지하고 있어 중죄에 대한 수사는 수사판사의 주재 하에 행해진다. 그러나 검사에게 경죄에 대한 수사 권한과 중죄에 대한 예심수사 청구권이 있고, 위와 같이 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 인정되므로 프랑스가 ‘수사와 기소가 분리’되어 있는 나라라고 주장한다면 그것이 바로 견강부회의 전형이다. 그리고 프랑스 검사는 형사소송법에 인정되는 수사 권한에 따라 수사의 필요성이 있을 경우 사법경찰관을 활용하여 수사한다.