집회의 자유에 대한 헌법적 보장과 질서 유지를 위한 법적 규제 및 독일과 한국의 집회 관련 법제 비교 연구 doc_id CNTS-00118878380_15

관할 관청은 제3조 내지 제9조에 따른 금지의 실행 및 참가자에 의한 집회의 질서에 대한 현저한 문란행위의 방지를 위하여 필요한 조치를 할 수 있고, 특히 물건을 영치할 수 있으며, 이 경우 니더작센 주 공공의 안전과 질서에 관한 법률(Nds. SOG) 제27조 내지 제29조가 준용된다(제10조 제2항). 관할 관청은 그것이 제3조 내지 제9조에 따른 금지의 실행을 위하여 불가결한 경우 사람들이 집회에 참가하는 것을 금지하거나 집회로부터 배제할 수 있고, 집회의 질서가 달리 보장될 수 없는 경우 집회의 질서를 현저히 문란하게 하는 참가자들을 집회로부터 배제할 수 있으며, 배제된 사람들은 지체 없이 집회를 떠나야 한다(제10조 제3항). 지체 없이 집회를 떠나지 않은 집회 배제자(제21조 제1항 제12호)는 1,000유로 이하의 범칙금에 처해진다. 이상과 같이, 옥외집회 시에는 위험 방지 및 질서유지는 주최자나 주관자가 아니라 관할 관청에 의해 수행될 것을 예정하고 있는 것이다. 호신장구 및 변장 금지 규정은 과거 집회 내부에서 호신장구나 변장을 한 사람들이 과격하고 폭력적인 집회를 유도하거나 선도한 수많은 사례들과 익명성이 폭력성을 증대시킨다는 과학적 논증 등을 근거로 연방 집회법 개정 시에 도입된 것이다. 이는 도입 당시부터 집회의 자유와 정보의 자기결정권을 침해하고 집회 참가자들을 잠재적 범죄자로 취급하는 것이라는 거센 반대논리에 부딪쳐 전술한 바와 같이 집회 관련 촬영·녹음 규정도 함께 도입한다는 일종의 타협을 거쳐 도입되기에 이르렀다. 그와 같이 채택 시에는 논란이 있었지만 그 이후 각 주의 집회법에서는 이를 하나의 예외도 없이 모두 받아들이고 있고 향후의 입법에도 달라질 가능성은 없는 것으로 보인다. 위 규정은 보수 정권 하에서 도입되었으나 그 이후 진보 정권으로의 정권 교체가 있었고, 각 주에서도 혹은 진보정권 혹은 보수정권으로 집권당이 달랐음에도 이를 그대로 계승하고 있는 것이다. 여기서 우리는 수많은 논란에도 불구하고 사회적 합의를 거쳐 입법화된 것은 함부로 변경하지 않는 독일의 법치주의에 대한 확고한 신념과 그에 대한 존중을 느끼게 된다. 또한 위와 같은 입법 태도로 보아 호신장구 및 복면 금지에 대한 논란의 실익은 더 이상 없는 것으로 보아야 할 것이다. 우리나라는 제국주의 일본의 통치와 동족상잔의 참화를 딛고 단기간 내에 압축 성장으로 산업화에 성공하였을 뿐 아니라 그 과정에서 권위주의적 통치 시대를 거쳐 선거에 의한 정권 교체가 이루어지는 민주화도 함께 달성하는 세계사에 유례를 찾아보기 어려운 역사 발전을 이루게 되었다. 그러나 급속한 산업화 과정에서 소득분배의 불평등, 지역 간 불균형, 환경 문제 등 여러 문제점들이 아울러 나타났고, 이를 합리적으로 해결하기 위해서는 성숙한 시민의식이 무엇보다 필요하였으나 국민 의식의 발전은 산업화와 민주화에 보조를 맞추지 못하는 불균형도 초래되었다. 산업화와 민주화 과정에서 국민들의 공감대를 이끌어냈던 역사적인 집회들은 우리 사회의 발전에 원동력이 되고 노사관계 발전의 기초가 되기도 하였으나, 집단적으로 의사를 표시하는 과정에서 대화와 타협 보다는 물리력이나 다중의 위력을 동원하여 목적을 달성하려는 경향이 만연되었고, 그것은 이념 대결이나 커다란 이해관계가 충돌하는 경우에는 그 정도가 더욱 심화되었다. 사회구성원들이 자신의 의사를 표현하는 것과 이를 집회나 시위 등 집단행동을 통하여 달성하는 것은 우리 헌법 상 국민의 기본권으로 보장된다. 그러나 표현의 자유나 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 오로지 평화적·비폭력적 의사표현이다. 집회의 자유는 민주국가에서 집단적 의사표현의 수단으로서, 평화적 수단을 사용한 의사표현은 헌법적으로 보호되지만 폭력을 사용한 의사표현은 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함에 따라, 평화적 집회는 그 자체로 공공의 안전이나 질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되고, 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 공중의 불편이나 타인의 법익에 대한 침해 위험은 집회의 자유의 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가나 제3자에 의해 수인되어야 한다. 폭력과 불법이 난무하는 집회 등 불법집단행동은 민주주의에 대한 큰 위협이 될 뿐만 아니라 사회·경제적 낭비를 불러오는 만큼 반드시 시정하여야 한다. 그러나 그 이전에도 이미 1849년의 프랑크푸르트 제국 헌법(바울교회 헌법) 제6장 제8절 제161조에서 집회의 자유가 규정되었는데, 그 제1문은 기본법 제8조 제1항과 문장 상으로 거의 일치하고, 그 제2문에서는 법률에 의한 옥외집회의 신고의무 및 공공의 안전에 대한 직접적 위험이 있는 경우 집회금지를 담고 있었으나, 이는 결국 시행되지 못하였다. 이어진 1871년의 독일제국 헌법(이른 바 비스마르크 헌법)에서는 기본권에 관한 규정을 두지 않았고, 독일에서 실질적으로 집회의 자유를 헌법 상의 기본권으로 최초로 규정한 1919년 바이마르 헌법 제123조에서는 위 바울교회헌법 상의 규정을 거의 그대로 계수하였으나, 기본법에서는 위에서 본 바와 같이 옥외 집회에 대한 신고 의무가 삭제되었다. 집회의 개념은 본 법 이전까지는 법률에 규정되어 있지 않고 연방헌법재판소의 판례를 통하여 형성되어 왔다. 집회법초안에서 판례의 취지에 따라 집회의 정의 규정을 만들었고, 바이에른 집회법에서 최초로 이를 받아들여 집회의 정의 규정을 가지게 된 것이다. 바이에른 집회법 제2조 제1항에서는 집회를 ‘공동의, 주로 공적인 의사형성에의 참여를 위한 토론이나 시위(Kundgebung)를 목적으로 하는 적어도 2인 이상의 회합’으로 정의하고 있는데, 이는 집회법 초안의 규정에서 ‘어떤 장소에 고정되거나 움직이는’이라는 수식어가 제외된 것이다. 이는 그렇게 하더라도 행진을 이른 바 ‘움직이는 집회’로 보아 집회의 개념에 포함된다고 본 것으로, 다른 집회법들에서 집회의 정의에 위 수식어를 집어넣거나 별도로 ‘행진은 움직이는 집회이다.’라는 문구를 부가하는 것과 구별되는 태도이다. 다만, 바이에른 집회법에서도 옥외집회의 신고사항을 규정한 제13조 제2항 제5호에서는 ‘움직이는 집회의 경우 그 의도된 진로’라는 표현을 사용하여 이를 보충하고 있다. 독일에서 집회에 대한 규율은 집회법과 부수 법령 및 그 하위 법령뿐만 아니라 경찰법 등 일반 행정법령, 형법 등 형사법령, 나아가 질서위반행위 규제 법령 등에까지 미치고 있어 그 범위를 일률적으로 확정하기는 어렵다. 가능하다면 이를 모두 검토하는 것이 독일 제도의 정확한 이해를 위해 필요하다 할 것이지만 능력과 시간의 제약으로 인하여 연구 범위를 적정하게 제한할 필요가 있어 우선 독일 집회법만으로 연구 범위를 한정하기로 한다. 즉, 본 연구에서는 독일 연방 및 주에서 법률로 제정된 집회법만을 그 연구 대상으로 하고 관련 법령은 직접적으로 필요한 범위 내에서만 간단히 검토하기로 한다. 집회에 대한 규율의 대부분을 차지하고 있는 집회법에 대한 연구만으로도 관련 제도에 대한 이해에는 큰 무리가 없는 것으로 일응 판단되나 혹 본 연구에서 미진한 부분이 있다면 다음에 보완할 기회가 있기를 바란다.